De rangorde van schuldeisers bij faillissement

Wanneer een onderneming failliet gaat, is het vermogen vrijwel altijd te klein om alle schuldeisers te betalen. De wet bepaalt daarom wie eerst aan bod komt. Het vertrekpunt staat in artikel 3:277 BW: schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om uit de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering. Dit beginsel heet de paritas creditorum, de gelijkheid van schuldeisers.

Datzelfde artikel bevat direct de belangrijkste nuance: de gelijkheid geldt behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. In faillissement bepalen juist die uitzonderingen het beeld. Vereenvoudigd ziet de rangorde er zo uit:

• Separatisten: pand- en hypotheekhouders, die hun onderpand buiten het faillissement om uitwinnen.
• Boedelschuldeisers: schuldeisers van de faillissementsboedel zelf, zoals de curator voor zijn salaris.
• Preferente schuldeisers: schuldeisers met een wettelijk voorrecht, zoals de Belastingdienst, het UWV en werknemers.
• Concurrente schuldeisers: alle gewone schuldeisers zonder zekerheid of voorrecht, zoals de meeste leveranciers en dienstverleners.
• Achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders: zij komen pas aan bod als alle anderen volledig zijn voldaan, wat zich in faillissement zelden voordoet.

Voor u als crediteur is de eerste vraag dus niet hoe hoog uw vordering is, maar in welke categorie u valt. Voor u als bestuurder is de rangorde van belang om te begrijpen welke schuldeisers de curator eerst zal voldoen en waarom betalingen kort voor het faillissement achteraf kritisch worden bekeken.

Bovenaan staan feitelijk de schuldeisers met pand of hypotheek. Artikel 3:278 BW noemt pand, hypotheek en voorrecht als de gronden van voorrang. Pand- en hypotheekhouders hebben daarnaast een bijzondere positie in faillissement: op grond van artikel 57 Fw kunnen zij hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Zij worden daarom separatisten genoemd.

Wat dit in de praktijk betekent

Meestal is de separatist de financierende bank, met een hypotheekrecht op het bedrijfspand en pandrechten op voorraden, inventaris, machines en debiteuren. De bank hoeft niet op de curator te wachten: zij verkoopt het onderpand zelf of int de verpande debiteuren en verhaalt haar vordering op de opbrengst. Over die opbrengst worden bovendien geen algemene faillissementskosten omgeslagen, zolang de separatist zelf uitwint.

Grenzen aan de positie van de separatist

• Tijdens een door de rechter-commissaris afgekondigde afkoelingsperiode kan ook een separatist zijn rechten tijdelijk niet uitoefenen.

Op grond van artikel 58 Fw kan de curator de separatist een redelijke termijn stellen om tot uitwinning over te gaan. Laat de separatist die termijn verlopen, dan verkoopt de curator het onderpand en loopt de opbrengst via de boedel, inclusief kostenomslag.

• Dekt de opbrengst de vordering niet volledig, dan is het restant in de regel een concurrente vordering.

Let op: een eigendomsvoorbehoud is geen voorrangsrecht, maar iets sterkers. De geleverde zaken zijn dan uw eigendom gebleven en vallen buiten de boedel, zodat u ze in beginsel kunt terughalen.

Boedelschulden zijn geen schulden van de gefailleerde uit de periode vóór het faillissement, maar schulden van de faillissementsboedel zelf. Boedelschuldeisers hoeven hun vordering niet ter verificatie in te dienen: zij hebben een onmiddellijke aanspraak op de boedel en worden in beginsel vóór alle faillissementsschuldeisers voldaan.

De maatstaf uit Koot Beheer/Tideman q.q.

De Hoge Raad heeft in Koot Beheer/Tideman q.q. van 19 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6108) bepaald wanneer een schuld een boedelschuld is. Dat is alleen het geval bij verbintenissen die:

• ontstaan ingevolge de wet, zoals het salaris van de curator en het loon van werknemers vanaf de faillissementsdatum;
• door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, bijvoorbeeld wanneer hij een overeenkomst sluit of voortzet om de onderneming tijdelijk voort te zetten;
• ontstaan doordat de curator een verplichting schendt die hij in zijn hoedanigheid moet naleven.

Met dit arrest is het eerdere, ruimere toedoencriterium verlaten. Een bekend voorbeeld uit hetzelfde arrest: de huur over de periode na de faillissementsdatum is een boedelschuld, maar de vordering van de verhuurder wegens schade aan het gehuurde, die bij het einde van de huur aan het licht komt, is dat niet. Die schadevordering is een gewone, ter verificatie in te dienen concurrente vordering.

Boedelschuld is geen garantie op betaling

Ook binnen de boedelschulden bestaat een rangorde, waarbij het salaris van de curator vooraan staat. Is de boedel negatief, wat regelmatig voorkomt, dan ontvangen zelfs boedelschuldeisers hun vordering niet of slechts gedeeltelijk.

Na de boedelschulden komen de preferente schuldeisers: schuldeisers met een wettelijk voorrecht. Zij gaan vóór de concurrente schuldeisers, maar hebben, anders dan separatisten, geen eigen verhaalsobject. Hun voorrang werkt alleen op het actief dat daadwerkelijk in de boedel valt.

Algemene voorrechten uit het Burgerlijk Wetboek

Artikel 3:288 BW bevat de algemene voorrechten, die op alle goederen van de schuldenaar rusten. Voor de praktijk zijn vooral de loonvorderingen van werknemers van belang: achterstallig loon en daarmee samenhangende vorderingen zijn preferent. In faillissement neemt het UWV via de loongarantieregeling een groot deel van de loonverplichtingen over en treedt het voor die bedragen in de rechten van de werknemers, deels met dezelfde preferentie.

De positie van de fiscus

De Belastingdienst heeft op grond van de Invorderingswet 1990 een hoge preferentie voor de meeste belastingschulden, waaronder loonheffingen en omzetbelasting. Omdat juist die schulden in de aanloop naar een faillissement vaak oplopen, gaat in de praktijk een groot deel van het vrije actief naar de fiscus. Of er na de fiscale vordering nog iets voor concurrente schuldeisers overblijft, verschilt per faillissement en hangt sterk af van de omvang van de belastingschuld.

Wie geen zekerheidsrecht en geen voorrecht heeft, is concurrent schuldeiser. Dat geldt voor de meeste leveranciers, dienstverleners en verhuurders voor hun vorderingen van vóór de faillissementsdatum. Concurrente schuldeisers delen naar evenredigheid mee in wat er na de separatisten, de boedelschulden en de preferente schuldeisers overblijft.

De cijfers zijn ontnuchterend

Veel faillissementen worden opgeheven bij gebrek aan baten of vereenvoudigd afgewikkeld. In die gevallen ontvangen concurrente schuldeisers niets. Komt het wel tot een uitkering, dan gaat het doorgaans om een beperkt percentage van de vordering; enkele procenten zijn eerder regel dan uitzondering. Reken u als concurrent schuldeiser dus niet rijk aan een hoge vordering op papier.

Waarom indienen toch zinvol is

Het indienen van uw vordering bij de curator kost weinig moeite en is om meerdere redenen verstandig:

• u deelt mee als er wel een uitkering volgt;
• de correspondentie met de curator ondersteunt uw verzoek om teruggave van afgedragen btw op onbetaalde facturen;
• u blijft via de openbare verslagen op de hoogte van het verloop van het faillissement.

Vergeet daarnaast eventuele derden niet. Heeft een groepsvennootschap of de DGA zich hoofdelijk verbonden of borg gestaan, dan kunt u die partij naast de failliete vennootschap aanspreken. Het faillissement van de vennootschap staat daaraan in beginsel niet in de weg.

Voordat aan preferente en concurrente schuldeisers wordt uitgekeerd, gaan de algemene faillissementskosten van het beschikbare actief af. Artikel 182 Fw bepaalt dat deze kosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel.

Wat onder de algemene faillissementskosten valt

Denk aan het salaris van de curator, de kosten van taxateurs en veilinghuizen, griffierechten en publicatiekosten. Deze kosten kunnen fors oplopen, zeker in faillissementen die lang duren of waarin de curator procedures voert.

Hoe de omslag uitpakt

• De opbrengst die een separatist zelf realiseert door pand of hypotheek uit te winnen, blijft buiten de omslag. Dit versterkt de voorsprong van de bank.
• Wint de curator het onderpand uit, bijvoorbeeld na een termijnstelling, dan loopt de opbrengst wel via de boedel en draagt deze bij aan de kosten.
• Voor preferente en concurrente schuldeisers betekent de omslag dat hun uitkering wordt berekend over het actief na aftrek van de kosten.

Voor bestuurders is dit een belangrijk inzicht: hoe langer en complexer de afwikkeling, hoe hoger de kosten en hoe lager het percentage dat schuldeisers ontvangen. Voor crediteuren verklaart de omslag waarom zelfs in faillissementen met aanzienlijk actief de uitkering aan concurrente schuldeisers kan tegenvallen.

De rangorde ligt vast in de wet, maar uw plaats daarin kunt u vooraf beïnvloeden. Wie pas bij het faillissement over zijn positie nadenkt, is doorgaans te laat.

Vóór het faillissement: zekerheden regelen

• Eigendomsvoorbehoud: spreek in uw algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud af, zodat geleverde zaken uw eigendom blijven totdat de facturen zijn betaald.
• Pandrecht: bij grotere kredieten of doorlopende leveringen kunt u een pandrecht op voorraden of debiteuren van uw afnemer bedingen.
• Borgtocht of hoofdelijkheid: laat de DGA of een groepsvennootschap zich hoofdelijk verbinden of borg staan, zodat u een tweede verhaalsmogelijkheid heeft.
• Kredietbeheer: verkort betaaltermijnen, verlaag limieten of vraag vooruitbetaling zodra het betaalgedrag verslechtert. Bij structurele wanbetaling kan een faillissementsaanvraag door u als schuldeiser als uiterste drukmiddel dienen.

Ná het faillissement: snel en scherp handelen

• Meld een eigendomsvoorbehoud direct schriftelijk bij de curator en verzoek om de zaken veilig te stellen, voordat de voorraad wordt verkocht.
• Dien uw vordering tijdig in, met facturen, contracten en een beroep op eventuele zekerheden.
• Wees alert op transacties kort voor de faillissementsdatum, zoals verkopen tegen een te lage prijs of selectieve betalingen aan gelieerde partijen. De curator kan zulke rechtshandelingen mogelijk vernietigen wegens paulianeus handelen, waardoor er meer actief in de boedel terugvloeit.

Welke combinatie van maatregelen passend is, hangt af van uw branche, de omvang van het debiteurenrisico en uw onderhandelingspositie.

De rangorde van schuldeisers volgt rechtstreeks uit het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet, ingekleurd door de rechtspraak van de Hoge Raad. Hieronder vindt u de belangrijkste vindplaatsen die op deze pagina zijn besproken.

Wetgeving

• Artikel 3:277 BW: gelijkheid van schuldeisers en de door de wet erkende redenen van voorrang
• Artikel 3:278 BW: pand, hypotheek en voorrecht als gronden van voorrang
• Artikel 3:288 BW: algemene voorrechten, waaronder loonvorderingen van werknemers
• Artikel 57 Fw: pand- en hypotheekhouders oefenen hun recht uit alsof er geen faillissement is
• Artikel 58 Fw: de redelijke termijn die de curator de pand- of hypotheekhouder kan stellen om tot uitwinning over te gaan.
• Artikel 182 Fw: omslag van de algemene faillissementskosten over de boedel

Rechtspraak

• Koot Beheer/Tideman q.q., Hoge Raad 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108: de maatstaf voor boedelschulden