Hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht

Een schuld heeft vaak meer dan één schuldenaar. Denk aan twee vennoten die samen een lening aangaan, of een DGA die naast zijn BV meetekent voor een financiering. De hoofdregel staat in artikel 6:6 BW: zijn twee of meer schuldenaren dezelfde prestatie verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit de wet, de gewoonte of de rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.

In de zakelijke praktijk is hoofdelijkheid eerder regel dan uitzondering. Kredietovereenkomsten en huurcontracten bevatten vrijwel standaard een beding dat de ondertekenaars hoofdelijk verbindt, en ook uit de wet volgt in veel zakelijke situaties hoofdelijkheid, bijvoorbeeld voor vennoten van een vennootschap onder firma.

Ieder voor het geheel

Is er hoofdelijkheid, dan bepaalt artikel 6:7 BW dat de schuldeiser iedere schuldenaar voor het geheel kan aanspreken. De schuldeiser hoeft de schuld dus niet te verdelen en hoeft ook niet eerst de partij aan te spreken die het krediet feitelijk gebruikte. Hij kiest in de praktijk de partij met het meeste verhaal, en dat is bij een gefinancierde BV vaak de meetekenende DGA in privé. Betaalt één schuldenaar de volledige schuld, dan zijn de overige schuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijd. Hun onderlinge afrekening is daarmee nog niet geregeld: daarover gaat het regres.

Meer over persoonlijke risico's van ondernemers leest u op de pagina's over zakelijke aansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheid.

Juist deze regel maakt de rechtsvorm bepalend voor uw privérisico; hij weegt dan ook zwaar mee bij de keuze tussen VOF en BV.

Wie als hoofdelijk schuldenaar de hele schuld betaalt, blijft daar in de onderlinge verhouding meestal niet alleen voor opdraaien. Artikel 6:10 BW bepaalt dat iedere hoofdelijke schuldenaar verplicht is in de schuld bij te dragen voor het gedeelte dat hem in de onderlinge verhouding aangaat. Betaalt u meer dan uw eigen aandeel, dan krijgt u voor het meerdere een regresvordering op uw medeschuldenaren.

Hoe groot is ieders aandeel?

De wet geeft geen vast percentage. Het aandeel van iedere schuldenaar wordt bepaald door wat zij onderling hebben afgesproken en, bij gebreke daarvan, door de vraag wie de schuld in de onderlinge verhouding aangaat. Twee voorbeelden:

• Twee vennoten die de lening samen voor hun onderneming gebruikten, dragen in de regel ieder een deel, vaak naar rato van hun onderlinge afspraken of winstverdeling.
• Tekent een DGA hoofdelijk mee voor een krediet dat volledig aan zijn BV ten goede komt, dan gaat de schuld in de onderlinge verhouding in beginsel de BV aan. De DGA die betaalt, heeft dan regres op de BV voor het geheel.

Dat regres is in de praktijk alleen iets waard als de medeschuldenaar verhaal biedt. Juist bij een BV in zwaar weer is dat vaak niet het geval. Leg betalingen daarom goed vast en stel uw regresvordering zo snel mogelijk schriftelijk veilig.

Borgtocht is geregeld in artikel 7:850 BW: de overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover die schuldeiser heeft of zal krijgen. De borg staat dus in voor de schuld van een ander, niet voor een eigen schuld.

Twee kenmerken maken de borgtocht wezenlijk anders dan hoofdelijke aansprakelijkheid:

• Afhankelijk. De borgtocht volgt de hoofdverbintenis. Gaat de hoofdverbintenis teniet, bijvoorbeeld door betaling, dan vervalt in beginsel ook de verplichting van de borg.
• Subsidiair. Op grond van artikel 7:855 BW is de borg niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. De schuldeiser die de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, moet daarvan bovendien tegelijkertijd mededeling doen aan de borg, zodat die weet dat een aanspraak dreigt.

Verweermiddelen. Op grond van artikel 7:852 BW kan de borg bovendien de verweermiddelen van de hoofdschuldenaar inroepen die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis betreffen. Betwist de hoofdschuldenaar de vordering terecht, dan komt dat verweer dus ook de borg toe.

Het etiket is niet beslissend

In de praktijk kiezen banken en andere professionele schuldeisers vaak bewust voor hoofdelijk medeschuldenaarschap in plaats van borgtocht, juist om de beschermende regels van de borgtocht te vermijden. Let op: niet het opschrift boven de handtekening is beslissend, maar wat partijen werkelijk zijn overeengekomen. Wie zich verbindt voor een schuld die hem zelf niet aangaat, kan onder omstandigheden toch als borg worden aangemerkt, met de bijbehorende bescherming. Dat vergt een beoordeling per geval.

De wet maakt onderscheid tussen de zakelijke en de particuliere borg. Artikel 7:857 BW omschrijft de particuliere borg als de natuurlijke persoon die de borgtocht niet aanging in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en evenmin ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een NV of BV waarvan hij bestuurder is en waarin hij, alleen of met zijn medebestuurders, de meerderheid van de aandelen heeft.

Een DGA die borg staat voor een gewoon bedrijfskrediet van zijn eigen BV valt dus doorgaans buiten deze bescherming. Een ouder die borg staat voor de zakelijke lening van een kind, of een vriend die tekent voor andermans huurverplichtingen, valt er in de regel wel onder.

Maximumbedrag verplicht

Voor de particuliere borg geldt een belangrijk vereiste uit artikel 7:858 BW: staat het bedrag van de hoofdverbintenis op het moment van het aangaan van de borgtocht niet vast, dan is de borgtocht slechts geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Een particuliere borgstelling voor alles wat de schuldenaar nu of in de toekomst verschuldigd is, zonder maximum, houdt in zoverre geen stand. Veel regels over particuliere borgtocht zijn bovendien van dwingend recht: afwijken ten nadele van de borg is niet toegestaan.

Zekerheid stellen voor de schuld van een ander raakt niet alleen de ondertekenaar, maar ook het gezin. Daarom eist artikel 1:88 BW dat een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot heeft voor onder meer overeenkomsten waarbij hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt voor de schuld van een derde, zich voor een derde sterk maakt of zekerheid stelt. Hetzelfde geldt voor geregistreerde partners.

Ontbreekt die toestemming, dan kan de andere echtgenoot de rechtshandeling in beginsel vernietigen. Voor schuldeisers is dat een reëel risico: een vernietigde borgtocht of hoofdelijkheidsverklaring biedt geen verhaal meer.

De uitzondering voor de DGA

Lid 5 van artikel 1:88 BW bevat een uitzondering die in de praktijk veel procedures oplevert. Toestemming is niet vereist wanneer de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een NV of BV die daarvan, alleen of met zijn medebestuurders, de meerderheid van de aandelen houdt, en mits de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Vooral dat laatste criterium is regelmatig onderwerp van geschil. In de rechtspraak wordt de uitzondering doorgaans terughoudend uitgelegd. Een gebruikelijke financiering van de lopende bedrijfsvoering zal er eerder onder vallen dan bijvoorbeeld een herfinanciering onder bijzondere voorwaarden, zekerheid voor een al bestaande schuld of een lening die vooral andere vennootschappen of privébelangen dient. Of de uitzondering opgaat, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Wordt u of uw echtgenoot hiermee geconfronteerd, laat de kansen dan concreet beoordelen voordat u een standpunt inneemt.

Ontvangt u als medeschuldenaar of borg een sommatie, reageer dan niet met een snelle betaling of een ondoordachte erkenning. Loop eerst de volgende punten na:

• Wat heeft u getekend? Bent u hoofdelijk medeschuldenaar of borg? Dat bepaalt of de schuldeiser u direct mag aanspreken en welke verweren u heeft.
• Is de hoofdschuldenaar tekortgeschoten? Een borg hoeft op grond van artikel 7:855 BW pas te betalen nadat de hoofdschuldenaar in de nakoming is tekortgeschoten.
• Heeft de hoofdschuldenaar verweren? Verweermiddelen die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis betreffen, kunt u als borg zelf inroepen op grond van artikel 7:852 BW.
• Is er een maximumbedrag? Bent u particuliere borg en stond de omvang van de schuld bij het tekenen niet vast, dan is de borgtocht zonder overeengekomen maximum in zoverre niet geldig (artikel 7:858 BW).
• Heeft uw echtgenoot toestemming gegeven? Was toestemming vereist op grond van artikel 1:88 BW en ontbreekt die, dan kan uw echtgenoot de rechtshandeling mogelijk vernietigen.
• Klopt het bedrag? Controleer hoofdsom, rente en kosten, en ga na of u zich op verrekening kunt beroepen als u zelf een vordering op de schuldeiser heeft.

Moet u uiteindelijk betalen, doe dat dan onder duidelijk voorbehoud van uw regresrechten en leg direct vast op wie u regres neemt. Dreigt daarnaast aansprakelijkheid in privé vanuit uw rol als bestuurder, lees dan ook de pagina over bestuurdersaansprakelijkheid.

Voor schuldeisers is de handtekening van een meetekenende DGA of borg vaak de kern van hun zekerheid. Die zekerheid is alleen iets waard als zij juridisch goed is vastgelegd. Aandachtspunten:

• Kies bewust. Hoofdelijk medeschuldenaarschap geeft doorgaans een sterkere positie dan borgtocht, omdat de subsidiaire bescherming van de borg dan niet geldt. Leg de gekozen constructie ondubbelzinnig vast en zorg dat de tekst en de werkelijke bedoeling met elkaar sporen: bij een geschil kijkt de rechter naar wat partijen werkelijk zijn overeengekomen.
• Neem bij een particuliere borg een maximumbedrag op. Zonder overeengekomen maximum is een particuliere borgtocht voor een nog onbepaalde schuld in zoverre niet geldig (artikel 7:858 BW).
• Regel de toestemming van de echtgenoot. Laat de echtgenoot van de borg of medeschuldenaar schriftelijk toestemmen wanneer artikel 1:88 BW dat vereist. Vertrouw bij een DGA niet blind op de uitzondering van lid 5: of een transactie tot de normale bedrijfsuitoefening behoort, is achteraf regelmatig onderwerp van discussie.
• Controleer de feiten. Ga na wie bestuurder is en hoe de aandelen zijn verdeeld, en bewaar bewijs daarvan uit de periode van ondertekening.

Betaalt de hoofdschuldenaar niet, sommeer dan tijdig en informeer ook de borg. Praktische stappen bij onbetaalde vorderingen vindt u op de pagina factuur niet betaald.

Combineer persoonlijke zekerheid waar mogelijk met goederenrechtelijke: met een eigendomsvoorbehoud in uw voorwaarden houdt u naast de borg ook grip op de geleverde zaken.

Zonder zulke zekerheden resteert bij een faillissement de positie van concurrent schuldeiser; wat dat betekent, toont de rangorde van schuldeisers bij faillissement.

De regels over hoofdelijkheid en borgtocht staan in het Burgerlijk Wetboek. Hieronder vindt u de bepalingen die op deze pagina zijn besproken, met een directe link naar de officiële vindplaats op wetten.overheid.nl.

Wetgeving

• Artikel 6:6 BW: verbintenissen met meerdere schuldenaren, de hoofdregel van gelijke delen en de grondslag voor hoofdelijkheid.
• Artikel 6:7 BW: de schuldeiser kan iedere hoofdelijke schuldenaar voor het geheel aanspreken; nakoming door één bevrijdt ook de anderen.
• Artikel 6:10 BW: de onderlinge bijdrageplicht en het regres tussen hoofdelijke schuldenaren.
• Artikel 7:850 BW: de definitie van borgtocht als overeenkomst waarbij de borg zich verbindt voor de verbintenis van de hoofdschuldenaar.
• Artikel 7:852 BW: de verweermiddelen van de hoofdschuldenaar die ook de borg kan inroepen.
• Artikel 7:855 BW: de borg hoeft pas na te komen nadat de hoofdschuldenaar is tekortgeschoten; mededelingsplicht bij ingebrekestelling.
• Artikel 7:857 BW: de afbakening van de particuliere borgtocht.
• Artikel 7:858 BW: het vereiste van een maximumbedrag bij particuliere borgtocht voor een nog onbepaalde hoofdverbintenis.
• Artikel 1:88 BW: de toestemming van de echtgenoot voor borgtocht en zekerheidstelling, met in lid 5 de uitzondering voor de bestuurder die de meerderheid van de aandelen houdt.

Voor dit onderwerp zijn geen uitspraken opgenomen; de kern volgt rechtstreeks uit de wet.