Paulianeus handelen: de grens tussen slim en vernietigbaar

De regeling beschermt de gezamenlijke schuldeisers tegen het uithollen van hun verhaalsobject. Zij bestaat in twee varianten: de faillissementspauliana, waarmee de curator handelingen van vóór het faillissement terugdraait ten gunste van de boedel, en de gewone pauliana van artikel 3:45 BW, waarmee een individuele schuldeiser buiten faillissement hetzelfde kan. Voor ondernemers werkt het leerstuk twee kanten op: het is een risico bij eigen herstructureringen in zwaar weer, en een wapen wanneer uw debiteur vermogen laat verdwijnen.

Elk element kent zijn eigen strijdtoneel én zijn eigen peilmoment. Onverplichtheid: het aflossen van een opeisbare lening is verplicht, het vestigen van een hypotheek voor diezelfde bestaande lening is dat niet. Benadeling: die wordt beoordeeld naar het moment waarop de curator zijn rechten doet gelden (of de rechter beslist), per saldo en via een hypothetische vergelijking met de situatie zonder de transactie. Wetenschap: die wordt juist beoordeeld naar het moment van de rechtshandeling zelf, en vereist is dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien; onafwendbaarheid is niet vereist. Juist dat laatste maakt de context beslissend: dezelfde transactie is onschuldig in goede tijden en paulianeus in het zicht van de afgrond.

Omgekeerde bewijslast. Dit is de bepaling die herstructureringen achteraf breekt. Wie binnen het jaar activa naar een zustervennootschap schuift of privévermogen veiligstelt, moet er rekening mee houden dat hij, en niet de curator, straks moet bewijzen dat niemand de benadeling voorzag. Dat bewijs is zelden te leveren. De vermoedens zijn wel een uitzondering die restrictief wordt uitgelegd: zekerheidstelling bij het aangaan van een níeuwe kredietrelatie valt er bijvoorbeeld niet zonder meer onder. Bedenk verder dat de rechter een samenstel van samenhangende rechtshandelingen, zoals een gefaseerde herstructurering, als één geheel kan toetsen: elke stap kan op zichzelf onschuldig ogen terwijl het geheel paulianeus is. De praktische les: documenteer bij elke transactie in de gevarenzone de zakelijke rechtvaardiging, laat de prijs onderbouwen door een onafhankelijke taxatie en betaal daadwerkelijk marktconform.

Deze hoge lat beschermt het gewone betalingsverkeer: wie een opeisbare factuur int, hoeft niet te vrezen dat de curator het geld terughaalt enkel omdat de debiteur kort daarna failliet ging. Samenspanning vereist volgens vaste rechtspraak overleg met het oogmerk van bevoordeling, en dat bewijst een curator zelden. Ontvangt u als schuldeiser een sommatie op deze grondslag, laat haar dan kritisch toetsen voordat u terugbetaalt. Hoe u überhaupt met een curator omgaat na het faillissement van uw debiteur, leest u in ons cluster vordering indienen bij de curator.

Dit instrument wordt onderschat. Ziet u dat uw debiteur zijn pand aan zijn holding overdraagt terwijl uw factuur onbetaald blijft, dan hoeft u niet te wachten op een faillissement: u vernietigt de overdracht voor zover die u benadeelt en verhaalt zich alsnog. In de praktijk combineert u dat met conservatoir beslag op het betrokken vermogensbestanddeel, zodat het niet nogmaals kan verdwijnen terwijl de discussie loopt. Ook hier gelden bewijsvermoedens bij verdachte transacties binnen een jaar (artikel 3:46 BW).

Voor de wederpartij van de failliet is de afwikkeling vaak pijnlijk: het ontvangen goed of bedrag moet terug naar de boedel, terwijl de eigen tegenprestatie slechts een concurrente vordering oplevert voor zover de boedel er niet door is gebaat. Wie een pand voor drie ton kocht dat vijf ton waard was, raakt het pand kwijt en mag voor de betaalde drie ton grotendeels aansluiten in de rij. Dat maakt vooraf toetsen zoveel goedkoper dan achteraf verliezen: bij twijfel over de soliditeit van uw wederpartij is de marktconformiteit van de deal uw beste verzekering.

Selectieve betaling aan een groepsvennootschap of aan een door de bestuurder geborgde schuld raakt bovendien aan een tweede leerstuk: onder omstandigheden levert zij onrechtmatig handelen of kennelijk onbehoorlijk bestuur op, met persoonlijke aansprakelijkheid als inzet. Die route staat los van de pauliana en wordt door curatoren vaak parallel bewandeld; zie daarvoor ons cluster bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. Een vroege risicoscan van een voorgenomen herstructurering kost een fractie van één teruggedraaide transactie.

De belangrijkste vindplaatsen bij dit artikel. Wetteksten via wetten.overheid.nl (de officiële publicatie), uitspraken via rechtspraak.nl.

Wetgeving

• Artikel 3:45 BW
• Artikel 3:46 BW
• Artikel 42 Faillissementswet
• Artikel 47 Faillissementswet