Herstructurering buiten faillissement: zo saneert u de schulden van een levensvatbaar bedrijf

Uw bedrijf is in de kern gezond: er zijn klanten, de marge klopt, het team staat. Maar de schuldenlast uit het verleden drukt zo zwaar dat de onderneming eronder dreigt te bezwijken. Voor die situatie bestaat een reeks instrumenten waarmee u de schulden saneert terwijl het bedrijf gewoon doordraait.

De routes lopen op in formaliteit en ingrijpendheid:

• Stille (onderhandse) sanering: u treft zelf een regeling met uw schuldeisers, zonder tussenkomst van de rechter.
• WHOA-akkoord: een akkoord op grond van artikel 370 Fw dat de rechter na homologatie ook aan tegenstemmende schuldeisers kan opleggen.
• Herstructureringsdeskundige: een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige die het akkoord voorbereidt en aanbiedt (artikel 371 Fw).
• Surseance van betaling: het klassieke uitstel van betaling van artikel 214 Fw, dat sinds de komst van de WHOA nog maar een beperkte rol speelt.

Welke route past, hangt af van de vraag hoeveel schuldeisers moeten meewerken, hoeveel tijd er nog is en hoe de verhoudingen met de bank en de grootste crediteuren liggen. Voor alle routes geldt hetzelfde uitgangspunt: hoe eerder u begint, hoe groter de kans op een werkbare uitkomst.

Ondernemers stappen vaak pas naar een advocaat als een rekening niet meer betaald kan worden. Dat is laat. De volgende signalen zijn in de praktijk aanleiding om de schuldpositie serieus te laten doorlichten:

• De liquiditeitsprognose laat zien dat u binnen enkele maanden salarissen, huur of leveranciers niet meer kunt betalen.
• Belasting- en pensioenschulden lopen op, of u betaalt de ene schuldeiser met geld dat voor de andere was bedoeld.
• Leveranciers leveren alleen nog tegen vooruitbetaling of verkorten hun betaaltermijnen.
• De bank vraagt om extra zekerheden of draagt het dossier over aan de afdeling bijzonder beheer.
• Aflossingen worden telkens doorgeschoven of een herfinanciering komt niet van de grond.

Waarom vroeg ingrijpen zoveel uitmaakt

Een stille sanering en een WHOA-traject vragen beide voorbereidingstijd: cijfers op orde, een herstructureringsplan, draagvlak bij de belangrijkste schuldeisers. Wie pas beweegt als de kas leeg is, heeft die tijd niet meer. Bovendien groeit met elke maand wachten het risico op persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur. Daarover leest u meer in de laatste sectie van deze pagina.

De minst ingrijpende route is de stille of onderhandse sanering. U inventariseert de schulden, stelt vast wat de onderneming realistisch kan dragen en biedt schuldeisers een regeling aan. Vaak is dat betaling van een percentage van de vordering tegen finale kwijting, al dan niet gecombineerd met uitstel van betaling of omzetting van schuld in een lening met langere looptijd.

Sterke en zwakke punten

De kracht van de stille sanering zit in snelheid en discretie: er komt geen rechter aan te pas, er is geen publiciteit en klanten en personeel merken er in de regel weinig van. De zwakte is het vereiste van volledige instemming. Iedere schuldeiser die u in de regeling betrekt, moet akkoord gaan. Eén grote weigeraar, bijvoorbeeld een verhuurder of de fiscus, kan het hele akkoord blokkeren. Juist daarom wordt de stille sanering in de praktijk vaak voorbereid met de WHOA als stok achter de deur: wie weet dat een dwangakkoord mogelijk is, beweegt eerder.

Let op de risico's bij mislukking

Mislukt de sanering en volgt alsnog een faillissement, dan kijkt de curator kritisch naar wat er in de aanloop is gebeurd. Selectieve betalingen aan gelieerde partijen of aan de DGA zelf kunnen dan worden aangetast. Lees hierover meer op onze pagina over paulianeus handelen. Voer een sanering daarom uit langs objectieve lijnen en leg schriftelijk vast waarom u welke keuzes maakt.

Sinds 1 januari 2021 kent Nederland de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). De WHOA lost het grootste probleem van de stille sanering op: de weigerende schuldeiser. Op grond van artikel 370 Fw kan een onderneming die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan, een akkoord aanbieden aan haar schuldeisers en aandeelhouders. De onderneming hoeft dus nog niet daadwerkelijk in betalingsonmacht te verkeren: juist het dreigende tekort is de toegangspoort.

Klassen en stemming

Schuldeisers en aandeelhouders worden ingedeeld in klassen van vergelijkbare rang: zekerheidsgerechtigden zoals de bank, preferente schuldeisers zoals de fiscus, concurrente schuldeisers en aandeelhouders. Per klasse wordt gestemd. Een klasse stemt in wanneer de voorstemmers ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen van de schuldeisers die in die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Afkoelingsperiode

Om het traject te beschermen kan de rechter op grond van artikel 376 Fw een afkoelingsperiode afkondigen van ten hoogste vier maanden, te verlengen tot in totaal acht maanden. Tijdens die periode kunnen schuldeisers zich in beginsel niet zonder machtiging van de rechter verhalen op de goederen van de onderneming, kunnen beslagen worden opgeheven en wordt de behandeling van een faillissementsaanvraag geschorst.

Homologatie

Stemt ten minste één klasse in die bij faillissement naar verwachting een uitkering zou ontvangen, dan kan de onderneming de rechter vragen het akkoord te homologeren op grond van artikel 384 Fw. De rechter toetst onder meer of de klassenindeling deugt en of schuldeisers met het akkoord niet slechter af zijn dan in faillissement. Na homologatie bindt het akkoord ook de schuldeisers en aandeelhouders die tegenstemden. Wat een WHOA-traject kost en wanneer het kansrijk is, leest u in ons overzicht van het WHOA-traject voor ondernemers.

De WHOA kent een eigen regisseur: de herstructureringsdeskundige. Op grond van artikel 371 Fw kan de rechtbank een herstructureringsdeskundige benoemen die het akkoord voorbereidt en aanbiedt. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door de onderneming zelf, maar ook door schuldeisers, door aandeelhouders of door de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.

Wat betekent benoeming in de praktijk?

• De deskundige is onafhankelijk en werkt niet in opdracht van één partij: hij weegt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en van de onderneming.
• Zolang een herstructureringsdeskundige is benoemd, is hij als enige bevoegd een akkoord aan te bieden.
• Het bestuur blijft bevoegd: de onderneming wordt niet onder toezicht gesteld en de DGA blijft aan het roer van de dagelijkse bedrijfsvoering.

Wanneer is een deskundige zinvol?

Voor de ondernemer kan een deskundige juist helpen: een akkoord dat door een onafhankelijke professional is voorbereid, wekt bij schuldeisers doorgaans meer vertrouwen dan een voorstel van de schuldenaar zelf. Tegelijk is artikel 371 Fw een machtsmiddel voor de andere kant: schuldeisers of aandeelhouders die vinden dat het bestuur te lang stilzit, kunnen zelf om benoeming vragen en zo een herstructurering in gang zetten. De hoofdregel is dat de onderneming de kosten van de deskundige draagt; bij een verzoek door schuldeisers of aandeelhouders kan de kostenverdeling anders uitpakken. De rechtbank stelt vooraf een budget vast.

Achter iedere herstructurering ligt de wettelijke rangorde van schuldeisers. Uitgangspunt van artikel 3:277 BW is dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van hun vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Die voorrang, zoals pand, hypotheek en voorrechten, bepaalt wie bij faillissement als eerste betaald zou worden. Daarmee bepaalt de rangorde ook hoe de klassen in een WHOA-akkoord moeten worden ingedeeld en wat iedere klasse redelijkerwijs aangeboden moet krijgen.

De rol van de bank

De bank heeft vrijwel altijd pandrechten op debiteuren, voorraad en inventaris, en vaak hypotheek op het vastgoed. Daarmee staat zij hoog in de rangorde en vormt zij in een akkoord doorgaans een eigen klasse. Zonder de bank slaagt een herstructurering zelden: zij financiert vaak ook de voortzetting van de gesaneerde onderneming. Betrek de bank daarom vroeg en onderbouwd, met een geloofwaardig plan en actuele cijfers, bij voorkeur voordat het dossier bij bijzonder beheer ligt.

De positie van de DGA

De DGA draagt in een herstructurering meerdere petten: bestuurder, aandeelhouder en vaak ook schuldeiser via de rekening-courant of schuldenaar in privé via een borgstelling. Het akkoord kan ook de rechten van aandeelhouders wijzigen, bijvoorbeeld doordat een financier aandelen krijgt in ruil voor nieuw kapitaal en het belang van de DGA verwatert. Een privéborgstelling tegenover de bank valt in beginsel buiten het akkoord en moet dus afzonderlijk worden geregeld. Breng deze posities vroeg in kaart, zodat persoonlijke belangen het traject niet doorkruisen.

Voor de klassenindeling vormt de rangorde van schuldeisers bij faillissement het wettelijke vertrekpunt; wie een akkoord opstelt of beoordeelt, doet er goed aan dat overzicht ernaast te leggen.

Wie de signalen negeert, ziet het speelveld snel kleiner worden.

Surseance: een beperkt vangnet

Surseance van betaling op grond van artikel 214 Fw geeft de onderneming uitstel van betaling tegenover concurrente schuldeisers. Preferente schuldeisers zoals de fiscus en schuldeisers met pand of hypotheek worden door de surseance niet geraakt. Daardoor biedt surseance in de praktijk zelden een structurele oplossing en mondt zij vaak alsnog uit in faillissement. Zij kan nog een rol spelen als noodmaatregel om op zeer korte termijn rust te creëren, bijvoorbeeld wanneer een faillissementsaanvraag dreigt en een WHOA-traject nog moet worden opgestart. Meer daarover leest u op onze pagina over surseance van betaling.

Aansprakelijkheid van het bestuur

Te laat ingrijpen raakt niet alleen de onderneming, maar ook de bestuurder in privé. Risico's die in de praktijk vaak spelen:

• Nieuwe verplichtingen aangaan terwijl u weet of behoort te weten dat de vennootschap die niet kan nakomen en geen verhaal biedt.
• Selectieve betalingen aan gelieerde partijen, zoals de holding of de DGA, kort voor een faillissement.
• Het niet tijdig melden van betalingsonmacht bij de Belastingdienst en het pensioenfonds.

Volgt uiteindelijk toch een faillissement, dan onderzoekt de curator dit soort handelingen. Hoe dat werkt en hoe u het risico kunt beperken, leest u op onze pagina over bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. Een tijdig gestart en goed gedocumenteerd herstructureringstraject is in de regel de beste bescherming: het laat zien dat het bestuur verantwoord heeft gehandeld.

De belangrijkste bepalingen over herstructurering buiten faillissement staan in de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek. Hieronder vindt u de vindplaatsen van de op deze pagina genoemde artikelen.

Wetgeving

• Artikel 370 Fw: de grondslag voor het WHOA-akkoord.
• Artikel 371 Fw: benoeming en taak van de herstructureringsdeskundige.
• Artikel 376 Fw: de afkoelingsperiode tijdens het WHOA-traject.
• Artikel 384 Fw: homologatie van het akkoord door de rechter.
• Artikel 214 Fw: surseance van betaling.
• Artikel 3:277 BW: gelijkheid van schuldeisers en de wettelijke rangorde.