De managementovereenkomst: wat de DGA moet regelen

Een managementovereenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. De opdrachtnemer verbindt zich om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten voor de opdrachtgever. In de gebruikelijke DGA-structuur is de persoonlijke holding van de DGA de opdrachtnemer en is de werkmaatschappij of de deelneming de opdrachtgever. De holding levert managementdiensten en ontvangt daarvoor een managementvergoeding, ook wel managementfee genoemd.

De DGA voert het werk feitelijk uit, maar is formeel geen partij bij de overeenkomst: de contractuele relatie loopt tussen twee vennootschappen. Juist daarom is het verstandig vast te leggen dat de holding de diensten in beginsel door de DGA laat uitvoeren, en onder welke voorwaarden vervanging mogelijk is.

Een managementovereenkomst is vormvrij en kan dus ook mondeling bestaan. In de praktijk is schriftelijke vastlegging sterk aan te raden. Zonder schriftelijke afspraken ontstaat bij een conflict al snel discussie over de vergoeding, de opzegtermijn en de vraag welke afspraken precies gelden. Bovendien beoordelen de Belastingdienst en het UWV de arbeidsrelatie op basis van de feitelijke situatie: een goed opgestelde overeenkomst die aansluit bij de praktijk helpt om die situatie te onderbouwen.

De wet stelt weinig eisen aan de inhoud van een overeenkomst van opdracht. Wat u niet regelt, wordt ingevuld door de algemene regels van Boek 7 BW en door de redelijkheid en billijkheid. Dat pakt zelden uit zoals partijen het bedoeld hadden. Regel daarom in ieder geval de volgende onderwerpen.

Kernbepalingen

• Taken en bevoegdheden: welke managementdiensten levert de holding en waar liggen de grenzen? Sluit aan bij de taakverdeling binnen het bestuur en bij goedkeuringsregelingen in de statuten.
• Vergoeding: de hoogte van de managementvergoeding, betaaltermijnen, onkosten en de vraag of de vergoeding doorloopt bij ziekte of afwezigheid van de DGA.
• Tijdsbesteding en vervanging: hoeveel tijd besteedt de DGA aan de opdracht en mag de holding het werk door een ander laten uitvoeren? De vrijheid van vervanging speelt ook een rol bij de kwalificatie van de overeenkomst.
• Duur en opzegging: bepaalde of onbepaalde tijd, de opzegtermijn en de gevolgen van beëindiging.
• Aansprakelijkheid: een beperking van de contractuele aansprakelijkheid van de holding, bijvoorbeeld tot het bedrag van de jaarvergoeding of de dekking van een beroeps- of bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Let op: dit raakt niet de aansprakelijkheid als statutair bestuurder, die volgt uit het vennootschapsrecht.
• Concurrentie- en relatiebeding: bind zowel de holding als de DGA in persoon, en stem het beding af op eventuele bedingen in de aandeelhoudersovereenkomst. Zie ook de pagina over het concurrentiebeding voor ex-aandeelhouders.
• Geheimhouding en intellectuele eigendom: wie mag bedrijfsinformatie gebruiken en aan wie komen werkresultaten toe?

Controleer tot slot dat de managementovereenkomst niet botst met de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. Tegenstrijdige regelingen over vergoeding, opzegging of concurrentie leiden bij een conflict tot uitlegdiscussies.

Artikel 7:408 BW bevat de wettelijke opzeggingsregeling voor de overeenkomst van opdracht. Het uitgangspunt is dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. Voor de professionele opdrachtnemer, zoals een holding, ligt dat anders: die kan de overeenkomst behoudens gewichtige redenen alleen opzeggen als zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.

Tussen zakelijke partijen is deze regeling van regelend recht. U kunt er in de managementovereenkomst dus van afwijken, en dat is meestal verstandig. Denk aan:

• een opzegtermijn die past bij de duur en het belang van de samenwerking, bijvoorbeeld drie tot zes maanden;
• de vorm van opzegging, zoals schriftelijk en met opgave van redenen;
• een regeling voor de managementvergoeding tijdens de opzegtermijn en voor de afronding van lopende werkzaamheden;
• eventueel een vergoeding bij beëindiging op initiatief van de opdrachtgever zonder zwaarwegende grond.

Ontbreekt een contractuele regeling, dan kan de rechter bij een langdurige samenwerking op grond van de redelijkheid en billijkheid oordelen dat een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen of dat een vergoeding op haar plaats is. Een abrupte opzegging zonder termijn is voor de opdrachtgever dus niet zonder risico. Voor de DGA geldt het spiegelbeeld: vertrouw niet op de wettelijke regeling, maar leg de opzegtermijn expliciet vast.

De DGA die via zijn holding een vennootschap bestuurt, heeft doorgaans drie petten op. Hij is statutair bestuurder (benoemd door de algemene vergadering en gebonden aan de statuten), zijn holding is aandeelhouder (gebonden aan de aandeelhoudersovereenkomst) en diezelfde holding is opdrachtnemer onder de managementovereenkomst. Elk document regelt een eigen deel van de verhouding, en juist op de overgangen gaat het in de praktijk mis.

Waar u op let bij het afstemmen

• Wie tekent namens de vennootschap? De DGA die als bestuurder een overeenkomst sluit met zijn eigen holding heeft een tegenstrijdig belang. Controleer wat de statuten daarover bepalen en laat de managementovereenkomst waar nodig goedkeuren door de algemene vergadering of de andere aandeelhouders.
• Consistente vergoedingsafspraken: de managementvergoeding staat in de managementovereenkomst, maar afspraken over aanpassing daarvan horen vaak thuis in de aandeelhoudersovereenkomst, zeker bij meerdere aandeelhouders.
• Vertrekscenario's: de aandeelhoudersovereenkomst regelt doorgaans de aanbiedingsplicht voor aandelen en good leaver- en bad leaver-bepalingen. Koppel die aan het einde van de managementovereenkomst, zodat vertrek als manager en vertrek als aandeelhouder niet los van elkaar kunnen komen te staan.
• Dubbele bedingen: een concurrentiebeding kan zowel in de aandeelhoudersovereenkomst als in de managementovereenkomst staan. Zorg dat looptijd en reikwijdte op elkaar aansluiten.

Wat er minimaal in een aandeelhoudersovereenkomst hoort, leest u op de pagina over de aandeelhoudersovereenkomst.

Knelt de samenhang tussen deze documenten, dan moet soms ook de statutaire laag mee veranderen; ons cluster over het wijzigen van de statuten beschrijft dat traject.

Het vennootschapsrecht geeft de algemene vergadering de bevoegdheid om een statutair bestuurder te ontslaan. Dat ontslag beëindigt de benoeming, maar niet automatisch de managementovereenkomst: dat is een afzonderlijke overeenkomst tussen de holding en de vennootschap, die apart moet worden opgezegd. Omgekeerd geldt hetzelfde. Zegt de vennootschap de managementovereenkomst op, dan blijft de DGA in beginsel statutair bestuurder totdat de algemene vergadering hem ontslaat of hij zelf aftreedt.

Dit onderscheid leidt in de praktijk tot vervelende situaties: een ontslagen bestuurder wiens holding nog aanspraak maakt op de managementvergoeding, of een opgezegde managementovereenkomst terwijl de bestuurder formeel nog in functie is en bevoegdheden houdt.

Regel de koppeling expliciet

• Neem een koppelingsbeding op: het einde van de benoeming als bestuurder geldt tevens als opzegging van de managementovereenkomst, en omgekeerd, met inachtneming van de afgesproken opzegtermijn.
• Regel de financiële afwikkeling: de vergoeding tijdens de opzegtermijn, de eindafrekening en de teruggave van zaken en informatie.
• Denk aan de decharge voor het gevoerde bestuur; wat decharge wel en niet dekt, leest u op de pagina over decharge van de bestuurder.
• Stem de koppeling af op de aanbiedingsplicht voor de aandelen in de aandeelhoudersovereenkomst.

Hoe het vennootschapsrechtelijke ontslag zelf verloopt, inclusief de oproeping en het hoorrecht, leest u op de pagina over ontslag van de statutair bestuurder.

Een arbeidsovereenkomst bestaat volgens artikel 7:610 BW als iemand tegen loon gedurende zekere tijd arbeid verricht in dienst van een ander. Voldoet de feitelijke uitvoering van een managementovereenkomst aan die definitie, dan kan de rechter de relatie als arbeidsovereenkomst aanmerken, ongeacht het etiket dat partijen erop hebben geplakt. De Belastingdienst en het UWV kunnen op basis van dezelfde feitelijke omstandigheden oordelen dat voor de loonheffingen en de werknemersverzekeringen sprake is van een dienstbetrekking.

In het Deliveroo-arrest (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad bevestigd dat de kwalificatie afhangt van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien. Gezichtspunten zijn onder meer:

• de aard en duur van de werkzaamheden en de wijze waarop werk en werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en van de werkende in de organisatie van de opdrachtgever;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, en de reële vrijheid van vervanging;
• de wijze en hoogte van de beloning en de vraag of de werkende commercieel risico loopt;
• de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt, bijvoorbeeld door meerdere opdrachtgevers te bedienen.

Papieren afspraken beslissen dus niet. Een vervangingsclausule die in de praktijk nooit gebruikt kan worden, legt weinig gewicht in de schaal.

Voor de DGA met doorslaggevende zeggenschap in de eigen werkmaatschappij ligt een gezagsverhouding doorgaans minder voor de hand. Het risico neemt toe bij een minderheidsbelang, bij managementdiensten aan een deelneming waarin de DGA weinig zeggenschap heeft, of wanneer de DGA feitelijk wordt aangestuurd als een werknemer. Herkwalificatie kan leiden tot arbeidsrechtelijke bescherming, zoals ontslagbescherming en loondoorbetaling bij ziekte, en tot naheffingen van loonheffingen en premies.

De keuze voor een managementovereenkomst heeft gevolgen die buiten het contractenrecht liggen. Deze pagina signaleert ze; de uitwerking hoort thuis bij uw fiscalist.

• Gebruikelijk loon: de DGA valt in de regel onder de gebruikelijkloonregeling; de hoogte van de managementvergoeding staat daar niet los van.
• Btw: over de managementvergoeding is doorgaans btw verschuldigd; de facturering tussen holding en werkmaatschappij moet daarop zijn ingericht.
• Werknemersverzekeringen: of de DGA verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen hangt onder meer af van zijn zeggenschap over zijn eigen ontslag. Bij minderheidsbelangen en deelnemingen luistert dit nauw.
• Herkwalificatie: wordt de relatie fiscaal of voor de sociale zekerheid als dienstbetrekking aangemerkt, dan kunnen naheffingen en premies volgen.

Laat de managementovereenkomst daarom niet alleen juridisch, maar ook fiscaal toetsen voordat u tekent. De civielrechtelijke en de fiscale beoordeling lopen niet automatisch gelijk, maar dezelfde feiten wegen in beide beoordelingen mee.

Hieronder vindt u de wetsartikelen en de rechtspraak die op deze pagina zijn genoemd, met directe links naar de officiële vindplaatsen.

Wetgeving

• Artikel 7:400 BW: de overeenkomst van opdracht, de wettelijke basis van de managementovereenkomst.
• Artikel 7:408 BW: de opzegging van de overeenkomst van opdracht.
• Artikel 7:610 BW: de definitie van de arbeidsovereenkomst, het kader voor herkwalificatie.

Rechtspraak

• Deliveroo, Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443: kwalificatie van de arbeidsovereenkomst; alle omstandigheden van het geval wegen mee, waaronder inbedding, vrijheid van vervanging en ondernemerschap.