De letter of intent (LOI) bij overnames: vrijblijvend, tot het misgaat

De LOI wordt vaak behandeld als formaliteit, maar zij is het meest onderschatte document van het overnametraject. Wat op hoofdlijnen in de LOI staat (de prijsindicatie, de structuur, wie welke kosten draagt) onderhandelt in de latere contractfase nauwelijks meer weg: de LOI zet het anker. Tegelijk bepaalt de kwaliteit van de voorbehouden of u nog weg kunt wanneer het boekenonderzoek tegenvalt of de financiering hapert. Besteed aan die ene of twee pagina's dus dezelfde zorg als aan het uiteindelijke contract, juist omdat het moment vroeg en de sfeer nog goed is.

De veilige opbouw kent twee lagen. De procesafspraken binden wél: exclusiviteit gedurende een bepaalde termijn, geheimhouding, de kostenverdeling, de planning en het toepasselijke recht. De transactie zelf bindt níet, en dat wordt geborgd met uitdrukkelijke voorbehouden: bevredigende uitkomst van de due diligence, financiering, goedkeuring van aandeelhouders of andere organen, en de bepaling dat gebondenheid pas ontstaat bij een door beide partijen ondertekende definitieve overeenkomst. Vermijd halfslachtige formuleringen als "partijen zullen te goeder trouw dooronderhandelen over de definitieve stukken" zonder voorbehouden: die zinnen zijn de grondstof van procedures.

In de praktijk sneuvelen de meeste claims wegens afgebroken onderhandelingen op deze lat: zolang wezenlijke punten openstaan of overeengekomen voorbehouden niet zijn vervuld, is vertrouwen op de deal zelden gerechtvaardigd. Kansrijker zijn gevallen waarin het afbreken rauw komt na jarenlang traject, nadat de afbrekende partij zelf het vertrouwen voedde, of waarin wordt afgebroken om met een derde in zee te gaan in strijd met een exclusiviteitsafspraak. De remedies lopen uiteen van vergoeding van gemaakte kosten tot, in het uiterste geval, vergoeding van gemiste dealwinst of een bevel tot dooronderhandelen; dat laatste blijft zeldzaam. Wie wil afbreken, doet dat schriftelijk, gemotiveerd en langs de lijn van de eigen voorbehouden.

Twee onderdelen verdienen extra aandacht. De exclusiviteit is voor de koper vaak de belangrijkste reden voor de LOI: hij gaat kosten maken voor het boekenonderzoek en wil niet dat de verkoper ondertussen doorwinkelt; begrens haar in tijd en koppel er desnoods een vergoeding aan bij schending. En de geheimhouding: bij de LOI wisselt vertrouwelijke informatie van eigenaar, van cijfers tot klantenlijsten. Regel dat in de LOI zelf of, beter, in een afzonderlijke geheimhoudingsverklaring (NDA) met boetebeding, die het hele traject en de periode daarna dekt.

Bevindingen uit de due diligence vertalen zich langs drie routes: een prijsaanpassing, een specifieke vrijwaring of garantie, of in het uiterste geval een beroep op het voorbehoud en einde traject. Welke route past, hangt af van wat de LOI daarover regelt; ook daarom loont precisie vooraf. Hoe het volledige verkooptraject van een onderneming met vastgoed eruitziet, van voorbereiding tot levering, leest u in ons cluster over de verkoop van een bedrijf met vastgoed. En gaat het na de overname mis omdat informatie onjuist blijkt, dan komen de garanties en het leerstuk dwaling in beeld.

Bewaar daarom alles: conceptversies, e-mails over openstaande punten, verslagen van besprekingen. Wie stelt dat er nog wezenlijke punten openlagen, wint bij een goed dossier; wie stelt dat de deal rond was, moet dat uit de stukken kunnen laten blijken. Voor de verkoper die na het afketsen met beschadigde vertrouwelijke informatie blijft zitten, is het boetebeding uit de NDA vaak het snelste anker. En blijkt achteraf dat u de LOI of de deal aanging op basis van onjuiste informatie, dan leest u in ons cluster over dwaling welke ruimte er is om de overeenkomst te vernietigen of aan te passen.