De letter of intent (LOI) bij overnames: vrijblijvend, tot het misgaat
Voor kopers en verkopers van ondernemingen en vastgoed: wat een intentieovereenkomst wel en niet bindt, welke voorbehouden erin horen, en wanneer het afbreken van onderhandelingen tot aansprakelijkheid leidt.
In het kort
De letter of intent legt bij een overname de beoogde deal en de spelregels van het onderhandelingstraject vast. Of zij bindt, bepaalt de inhoud, niet het opschrift: goede LOI's maken expliciet welke bepalingen binden (exclusiviteit, geheimhouding, kosten) en welke voorbehouden gelden voor de transactie zelf. Onderhandelingen afbreken mag in beginsel; alleen bij gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen kan dat onaanvaardbaar zijn, een maatstaf die de Hoge Raad streng en terughoudend noemt. Wie de gevolgen van afbreken zelf regelt, via voorbehouden en een kostenregeling, houdt de regie.
Wat de letter of intent is en waarom zij ertoe doet
De LOI wordt vaak behandeld als formaliteit, maar zij is het meest onderschatte document van het overnametraject. Wat op hoofdlijnen in de LOI staat (de prijsindicatie, de structuur, wie welke kosten draagt) onderhandelt in de latere contractfase nauwelijks meer weg: de LOI zet het anker. Tegelijk bepaalt de kwaliteit van de voorbehouden of u nog weg kunt wanneer het boekenonderzoek tegenvalt of de financiering hapert. Besteed aan die ene of twee pagina's dus dezelfde zorg als aan het uiteindelijke contract, juist omdat het moment vroeg en de sfeer nog goed is.
Bindend of niet: de inhoud beslist
De veilige opbouw kent twee lagen. De procesafspraken binden wél: exclusiviteit gedurende een bepaalde termijn, geheimhouding, de kostenverdeling, de planning en het toepasselijke recht. De transactie zelf bindt níet, en dat wordt geborgd met uitdrukkelijke voorbehouden: bevredigende uitkomst van de due diligence, financiering, goedkeuring van aandeelhouders of andere organen, en de bepaling dat gebondenheid pas ontstaat bij een door beide partijen ondertekende definitieve overeenkomst. Vermijd halfslachtige formuleringen als "partijen zullen te goeder trouw dooronderhandelen over de definitieve stukken" zonder voorbehouden: die zinnen zijn de grondstof van procedures.
Afbreken van onderhandelingen: de maatstaf
In de praktijk sneuvelen de meeste claims wegens afgebroken onderhandelingen op deze lat: zolang wezenlijke punten openstaan of overeengekomen voorbehouden niet zijn vervuld, is vertrouwen op de deal zelden gerechtvaardigd. Kansrijker zijn gevallen waarin het afbreken rauw komt na jarenlang traject, nadat de afbrekende partij zelf het vertrouwen voedde, of waarin wordt afgebroken om met een derde in zee te gaan in strijd met een exclusiviteitsafspraak. De remedies lopen uiteen van vergoeding van gemaakte kosten tot, in het uiterste geval, vergoeding van gemiste dealwinst of een bevel tot dooronderhandelen; dat laatste blijft zeldzaam. Wie wil afbreken, doet dat schriftelijk, gemotiveerd en langs de lijn van de eigen voorbehouden.
De vaste onderdelen van een goede LOI
Twee onderdelen verdienen extra aandacht. De exclusiviteit is voor de koper vaak de belangrijkste reden voor de LOI: hij gaat kosten maken voor het boekenonderzoek en wil niet dat de verkoper ondertussen doorwinkelt; begrens haar in tijd en koppel er desnoods een vergoeding aan bij schending. En de geheimhouding: bij de LOI wisselt vertrouwelijke informatie van eigenaar, van cijfers tot klantenlijsten. Regel dat in de LOI zelf of, beter, in een afzonderlijke geheimhoudingsverklaring (NDA) met boetebeding, die het hele traject en de periode daarna dekt.
Neem ook de voorbehouden expliciet in de LOI op; naast due diligence en interne goedkeuringen is het financieringsvoorbehoud in de praktijk het meest voorkomende.
De LOI in het overnametraject
Bevindingen uit de due diligence vertalen zich langs drie routes: een prijsaanpassing, een specifieke vrijwaring of garantie, of in het uiterste geval een beroep op het voorbehoud en einde traject. Welke route past, hangt af van wat de LOI daarover regelt; ook daarom loont precisie vooraf. Hoe het volledige verkooptraject van een onderneming met vastgoed eruitziet, van voorbereiding tot levering, leest u in ons cluster over de verkoop van een bedrijf met vastgoed. En gaat het na de overname mis omdat informatie onjuist blijkt, dan komen de garanties en het leerstuk dwaling in beeld.
Als het misgaat: geschillen rond de LOI
Bewaar daarom alles: conceptversies, e-mails over openstaande punten, verslagen van besprekingen. Wie stelt dat er nog wezenlijke punten openlagen, wint bij een goed dossier; wie stelt dat de deal rond was, moet dat uit de stukken kunnen laten blijken. Voor de verkoper die na het afketsen met beschadigde vertrouwelijke informatie blijft zitten, is het boetebeding uit de NDA vaak het snelste anker. En blijkt achteraf dat u de LOI of de deal aanging op basis van onjuiste informatie, dan leest u in ons cluster over dwaling welke ruimte er is om de overeenkomst te vernietigen of aan te passen.
Het wettelijk kader
De letter of intent valt onder het algemene vermogens- en contractenrecht van Boek 3 en Boek 6 BW. Uitgangspunt is artikel 6:217 lid 1 BW: een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Aan die totstandkoming stelt de wet in beginsel geen vormvereisten. Of een verklaring bindt, wordt beoordeeld langs de wilsvertrouwensleer van de artikelen 3:33 en 3:35 BW: het komt aan op de op een rechtsgevolg gerichte wil zoals die is geuit, en op het vertrouwen dat de wederpartij redelijkerwijs aan verklaringen en gedragingen mocht ontlenen. Datzelfde kader kleurt de uitleg die de rechter aan een LOI geeft; mede daarom heeft het opschrift boven een document juridisch weinig gewicht.
Voor zover een LOI bindende bepalingen bevat, zoals exclusiviteit, geheimhouding of een kostenregeling, is zij in zoverre een gewone overeenkomst. De rechtsgevolgen daarvan worden op grond van artikel 6:248 lid 1 BW mede bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de gemaakte afspraken kunnen aanvullen; het tweede lid van dat artikel kan een beroep op een bepaling in uitzonderlijke gevallen juist begrenzen. Schendt een partij een bindend beding, dan levert dat in de regel een tekortkoming op die op grond van artikel 6:74 BW tot schadevergoeding kan verplichten, waar nodig na ingebrekestelling en verzuim, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De vraag wat wel en niet bindt, vergt dus een beoordeling per beding.
Ook voor de fase die aan de definitieve overeenkomst voorafgaat, zweeg de wetgever: het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen is rechtersrecht. De Hoge Raad aanvaardde al in het arrest Baris/Riezenkamp uit 1957 dat partijen die met elkaar in onderhandeling treden, in een rechtsverhouding komen te staan die mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. De strenge maatstaf voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen die dit artikel beschrijft, werkte de Hoge Raad later uit, onder meer in het arrest CBB/JPO uit 2005. Omdat dit kader in de rechtspraak is ontwikkeld en sterk afhangt van de omstandigheden van het geval, laat de uitkomst van een geschil zich vooraf niet met zekerheid voorspellen. Dat maakt de voorbehouden en procesafspraken in de LOI zelf des te belangrijker: zij bieden houvast waar de wet zwijgt.
Bronnen en vindplaatsen
De belangrijkste vindplaatsen bij dit artikel. Wetteksten via wetten.overheid.nl (de officiële publicatie), uitspraken via rechtspraak.nl.
Wetgeving
Rechtspraak
Veelgestelde vragen
Is een letter of intent bindend?
Dat hangt af van de inhoud, niet van het opschrift. Een document dat letter of intent heet maar waarin de kern van de deal (object, prijs, voorwaarden) al is uitonderhandeld, kan een bindende overeenkomst zijn. Omgekeerd kan een uitgebreid document vrijblijvend zijn als het duidelijke voorbehouden bevat.
De rechter legt de LOI uit aan de hand van wat partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen. Wie niet gebonden wil zijn, moet dat dus uitdrukkelijk opschrijven: welke onderdelen binden wel (exclusiviteit, geheimhouding, kostenverdeling) en welke niet (de transactie zelf), en onder welke voorbehouden verder wordt onderhandeld.
Kan ik na een letter of intent nog van de deal af?
In beginsel wel: onderhandelen is vrijblijvend en ieder van partijen mag afbreken. Dat wordt pas anders wanneer het afbreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bijvoorbeeld omdat bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de overeenkomst er zou komen. De Hoge Raad noemt dit een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
Een goed opgestelde LOI verkleint het risico verder: met uitdrukkelijke voorbehouden (due diligence, financiering, goedkeuring van organen) en een bepaling dat partijen pas gebonden zijn bij een ondertekende definitieve overeenkomst. Wie afbreekt, doet er verstandig aan de reden te documenteren en aan te sluiten bij de overeengekomen voorbehouden.
Heb ik recht op schadevergoeding als de wederpartij de onderhandelingen afbreekt?
Alleen in uitzonderingsgevallen. Volledige schadevergoeding, inclusief gemiste winst uit de deal, is pas denkbaar wanneer het afbreken onaanvaardbaar was gelet op het gerechtvaardigde vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst. Die lat ligt hoog en wordt zelden gehaald.
Vaker komt een vergoeding van gemaakte kosten in beeld, bijvoorbeeld wanneer partijen dat in de LOI hebben geregeld via een kostenverdeling of break fee. Dat is meteen de praktische les: regel in de LOI zelf wat er gebeurt als de deal niet doorgaat, dan bent u niet afhankelijk van het onvoorspelbare leerstuk van de afgebroken onderhandelingen.
Wat is het verschil tussen een letter of intent en de koopovereenkomst?
De LOI legt de stand van de onderhandelingen vast: de beoogde transactie op hoofdlijnen, het proces (due diligence, exclusiviteit, planning) en de spelregels. De koopovereenkomst (SPA) legt de definitieve deal vast: prijs en prijsmechanisme, garanties, vrijwaringen, voorwaarden en de afwikkeling.
Tussen beide zit het echte werk: het boekenonderzoek en de onderhandeling over garanties en risicoverdeling. De LOI stuurt dat traject en is daarmee belangrijker dan zijn vrijblijvende imago; wat eenmaal in de LOI staat, onderhandelt in de SPA-fase moeilijk meer weg.
Wat moet er in een letter of intent staan?
De kern: een beschrijving van de beoogde transactie op hoofdlijnen, de uitdrukkelijke voorbehouden (due diligence, financiering, goedkeuringen), welke bepalingen wél bindend zijn, exclusiviteit met een duidelijke termijn, geheimhouding of een verwijzing naar de NDA, een kostenregeling en het toepasselijke recht met forumkeuze.
Maatwerk zit in de details: een break fee bij afbreken, de omgang met werknemers en klanten tijdens het traject, en de looptijd van de LOI zelf. Laat de LOI kort zijn maar precies; vaagheid voedt latere discussies over gebondenheid.
Lees ook over het bredere onderwerp
Ondernemingsrecht →
Advocaat ondernemingsrecht en vastgoed in Amsterdam Zuidas. Schrijft deze kennisbank voor ondernemers die eerst zelf willen begrijpen waar ze staan.
Verwante artikelen
Een vennootschapsrechtelijke kwestie bespreken?
Van aandeelhoudersgeschil tot bestuurdersaansprakelijkheid: in een kosteloos eerste gesprek hoort u waar u staat en wat de logische volgende stap is.