Financieringsvoorbehoud bij vastgoed- en bedrijfstransacties

Wie een bedrijfspand of onderneming koopt, heeft de koopsom zelden volledig liquide beschikbaar. Tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de levering moet de financiering rondkomen. Het financieringsvoorbehoud vangt dat risico af: krijgt de koper de overeengekomen financiering niet, dan kan hij de koopovereenkomst ontbinden zonder boete of schadevergoeding verschuldigd te zijn.

Ontbindende voorwaarde bij de verbintenis

Juridisch is het financieringsvoorbehoud een ontbindende voorwaarde. Artikel 6:21 BW bepaalt dat een verbintenis voorwaardelijk is wanneer haar werking afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Bij een ontbindende voorwaarde vervalt de verbintenis zodra de voorwaarde in vervulling gaat: hier het uitblijven van financiering binnen de afgesproken termijn.

Daarbij hoort een belangrijke spelregel uit artikel 6:23 BW. De partij die belang heeft bij vervulling van de voorwaarde mag die vervulling niet zelf teweegbrengen, en de partij die belang heeft bij niet-vervulling mag die niet blokkeren. Voor de koper betekent dit concreet dat hij een afwijzing niet mag uitlokken, bijvoorbeeld door bewust een kansloze aanvraag in te dienen.

Geen wettelijk vangnet bij zakelijke transacties

Bij zakelijke vastgoed- en bedrijfstransacties bestaat geen wettelijke standaardregeling voor het financieringsvoorbehoud. Staat het niet in het contract, dan is er geen voorbehoud en draagt de koper het volledige financieringsrisico. Staat het er wel, dan bepaalt de tekst van het beding wat de koper moet doen en aantonen. Bij particuliere woningkoop gelden aanvullende beschermingsregels voor de koper; die blijven op deze pagina verder buiten beschouwing.

Veel geschillen over het financieringsvoorbehoud zijn terug te voeren op een te algemene formulering. Een beding als "onder voorbehoud van financiering" roept alleen maar vragen op: hoeveel financiering, bij wie aangevraagd en wat moet de koper laten zien? Een scherp beding beantwoordt die vragen vooraf.

De bouwstenen van een goed beding

• Bedrag: benoem de hoofdsom die de koper moet kunnen lenen, als vast bedrag of als percentage van de koopsom. Zonder bedrag ontstaat al snel discussie of een afwijzing voor een te hoge aanvraag meetelt.
• Termijn: neem een concrete uiterste datum op waarop het voorbehoud moet zijn ingeroepen, en regel of en hoe verlenging mogelijk is.
• Geldverstrekker: leg vast bij wat voor partijen de financiering moet zijn aangevraagd, bijvoorbeeld ten minste één in Nederland gevestigde bank, tegen marktconforme voorwaarden.
• Documentatie-eis: bepaal welke stukken de koper bij het inroepen moet overleggen, zoals één of twee schriftelijke afwijzingen die aansluiten op het overeengekomen bedrag.
• Vorm: schrijf voor hoe het beroep moet worden gedaan, bijvoorbeeld schriftelijk aan de verkoper of diens notaris, vóór de afgesproken datum.

Maatwerk per transactie

Bij de aankoop van een bedrijfspand ligt bancaire financiering voor de hand. Bij een verkoop of overname van een onderneming is de financieringsstructuur vaak complexer, met bijvoorbeeld bankfinanciering, een achtergestelde verkoperslening en eigen middelen. Benoem dan welk deel van die structuur onder het voorbehoud valt. Het financieringsvoorbehoud is bovendien één van de bedingen die u op de transactie afstemt, naast bijvoorbeeld afspraken over verborgen gebreken.

Een financieringsvoorbehoud is geen vrijblijvende exit. Tegenover het recht om te ontbinden staat de verplichting van de koper om zich serieus in te spannen voor het verkrijgen van financiering. Die inspanningsplicht vloeit voort uit het beding zelf, uit de redelijkheid en billijkheid en uit artikel 6:23 BW.

Wat de inspanningsplicht in de praktijk vraagt

• Dien de aanvraag tijdig in, zodat de geldverstrekker vóór het verstrijken van de termijn kan beslissen.
• Vraag financiering aan die aansluit op het beding: het afgesproken bedrag, voor het juiste object en onder reële voorwaarden.
• Lever een volledig dossier aan: jaarcijfers, taxatierapport, huurgegevens en wat de geldverstrekker verder redelijkerwijs nodig heeft.
• Werk mee aan aanvullende vragen van de geldverstrekker en documenteer alle contactmomenten.

De grens van artikel 6:23 BW

De koper heeft belang bij vervulling van de ontbindende voorwaarde: geen financiering betekent immers dat hij van de koop af kan. Artikel 6:23 BW bepaalt dat wanneer een partij de vervulling waarbij zij belang had zelf heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Een koper die een afwijzing uitlokt, bijvoorbeeld door een veel te hoog bedrag aan te vragen of bewust stukken achter te houden, verspeelt daarmee in de regel zijn beroep op het voorbehoud.

Het inroepen van het financieringsvoorbehoud luistert nauw. Het beding bepaalt hoe, wanneer en met welke stukken dat moet gebeuren, en rechters houden partijen doorgaans aan die afspraken, zeker in zakelijke verhoudingen.

Tijdig en in de juiste vorm

Roep het voorbehoud in vóór de afgesproken datum en op de voorgeschreven wijze, meestal schriftelijk. Verstuur het beroep aantoonbaar, bijvoorbeeld per aangetekende brief én per e-mail met ontvangstbevestiging. Wacht niet tot de laatste dag: laat een afwijzing op zich wachten, vraag dan tijdig schriftelijk om verlenging van de termijn.

De documentatieplicht: afwijzingsbrieven

Bij het inroepen hoort onderbouwing. Stuur de afwijzingen mee die het beding voorschrijft en let erop dat die afwijzingen bruikbaar zijn:

• de afwijzing komt van een geldverstrekker die aan de omschrijving in het beding voldoet;
• de afwijzing ziet op het overeengekomen bedrag en het juiste object;
• uit de afwijzing blijkt dat een serieuze aanvraag is beoordeeld, niet slechts een oriënterend gesprek.

Een e-mail van een tussenpersoon dat het "niet gaat lukken" is doorgaans onvoldoende. Bewaar het volledige aanvraagdossier: als de verkoper het beroep betwist, moet u kunnen laten zien wat is aangevraagd, bij wie en wanneer.

Wordt de termijn gemist terwijl een makelaar uw aankoop begeleidde, dan komt naast uw eigen positie ook de aansprakelijkheid van de makelaar in beeld.

Een financieringsvoorbehoud heeft een houdbaarheidsdatum. Verstrijkt de termijn zonder tijdig en deugdelijk beroep, dan vervalt het voorbehoud en is de koop onvoorwaardelijk. Dat de koper de financiering feitelijk niet rond krijgt, doet er dan in beginsel niet meer toe.

Boete, schadevergoeding of nakoming

Neemt de koper vervolgens niet af, dan schiet hij tekort in de nakoming van de koopovereenkomst. Zakelijke koopcontracten bevatten vrijwel altijd een boetebeding: bij vastgoedtransacties is een boete van tien procent van de koopsom gebruikelijk, soms aangevuld met het recht op aanvullende schadevergoeding als de werkelijke schade hoger is. De verkoper kan er ook voor kiezen nakoming te vorderen, eventueel versterkt met een dagelijkse boete totdat de koper alsnog afneemt.

Gebrekkig beroep is geen beroep

Ook een beroep dat op tijd komt maar inhoudelijk tekortschiet, kan de koper opbreken. Denk aan ontbrekende afwijzingsbrieven, afwijzingen voor een ander bedrag dan afgesproken of een aanvraag die pas na de deadline is ingediend. De verkoper kan zich dan op het standpunt stellen dat de ontbinding zonder effect is gebleven en de koop definitief is. Hoe zo'n discussie afloopt, hangt sterk af van de tekst van het beding en de feiten. Laat een voorgenomen beroep daarom vooraf juridisch toetsen. Meer over de route en de risico's leest u bij koopovereenkomst ontbinden.

Vervalt het voorbehoud door een te laat of gebrekkig beroep, dan is de uitkomst hard: de koop is definitief en de boete dreigt. De koper kan in uitzonderlijke gevallen terugvallen op artikel 6:248 BW. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een hoge lat

Het woord "onaanvaardbaar" markeert een strenge maatstaf. Rechters passen deze beperkende werking terughoudend toe, en tussen professionele partijen nog terughoudender: van ondernemers wordt verwacht dat zij hun contractuele termijnen bewaken. Dat een boete van tien procent fors uitpakt, is op zichzelf onvoldoende.

Omstandigheden die in de afweging een rol kunnen spelen, zijn bijvoorbeeld:

• de koper heeft aantoonbaar aan zijn inspanningsplicht voldaan en kreeg de financiering hoe dan ook niet rond;
• het beroep was slechts kort te laat en de verkoper is daardoor niet in zijn belangen geschaad;
• de verkoper wist al vóór het verstrijken van de termijn dat de financiering was afgewezen.

Ook dan blijft de uitkomst onzeker. Beschouw artikel 6:248 BW als een noodrem, niet als een alternatief voor tijdig en volledig inroepen. Daarnaast kan de rechter een contractuele boete op verzoek van de koper matigen, maar ook daarvoor geldt een terughoudende maatstaf.

Voor de verkoper is het financieringsvoorbehoud vooral een risico: de transactie is pas zeker als de termijn ongebruikt is verstreken. In de tussentijd staat het pand of de onderneming feitelijk in de wacht, terwijl andere gegadigden afhaken. Een verkoper die het voorbehoud accepteert, doet er verstandig aan de randen strak te trekken.

Praktische maatregelen voor de verkoper

• Korte, vaste termijn: houd de termijn zo kort als realistisch is en laat verlenging alleen toe met uw schriftelijke instemming.
• Concreet bedrag: koppel het voorbehoud aan een maximumbedrag, zodat een afwijzing voor een hogere aanvraag niet meetelt.
• Strikte documentatie-eis: eis twee schriftelijke afwijzingen van serieuze geldverstrekkers, inclusief bewijs dat de aanvraag tijdig en volledig is ingediend.
• Waarborgsom of bankgarantie: laat de koper na het verstrijken van de termijn zekerheid stellen, zodat de boete bij niet-afname verhaalbaar is.
• Informatieplicht tijdens de looptijd: verplicht de koper om u tussentijds over de voortgang van de aanvraag te informeren.

Misbruik herkennen en aanpakken

Signalen van misbruik zijn onder meer een aanvraag die pas vlak voor de deadline is ingediend, een afwijzing voor een ander bedrag dan afgesproken of een koper die intussen op een ander object heeft geboden. Op grond van artikel 6:23 BW kan de voorwaarde dan als niet vervuld gelden, zodat de koop in stand blijft en u nakoming kunt vorderen of aanspraak kunt maken op de boete. Leg het dossier zorgvuldig vast en betwist een gebrekkig beroep schriftelijk en tijdig. Hoe u de verkoop verder contractueel inricht, bijvoorbeeld met een as-is-where-is-clausule, leest u bij verkoop van een bedrijfspand en M&A.

De regels over het financieringsvoorbehoud staan niet in één wetsartikel. Het beding zelf is contractueel; de wettelijke kaders komen uit het algemene verbintenissenrecht van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Hieronder vindt u de bepalingen die op deze pagina zijn besproken, met een directe link naar de officiële, actuele wettekst.

Wetgeving

• Artikel 6:21 BW: de voorwaardelijke verbintenis, waaronder de ontbindende voorwaarde waarop het financieringsvoorbehoud is gebaseerd.
• Artikel 6:23 BW: de voorwaarde geldt als wel of niet vervuld wanneer een partij de vervulling in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft belet of teweeggebracht.
• Artikel 6:248 BW: de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op overeenkomsten.