Aansprakelijkheid van de makelaar

Een makelaar bemiddelt bij de koop, verkoop of verhuur van vastgoed, maar is zelf geen partij bij de koopovereenkomst. Gaat er iets mis, dan rijst de vraag wie u kunt aanspreken: uw wederpartij bij de koop, de makelaar, of beiden. Voor de makelaar bestaan twee juridische routes, elk met een eigen grondslag en een eigen maatstaf.

Route 1: de eigen opdrachtgever
Wie een makelaar inschakelt, sluit een overeenkomst van opdracht. De makelaar moet daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer betrachten (artikel 7:401 BW). Schiet hij daarin tekort, dan kan hij jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade.

Route 2: de wederpartij
De koper die schade lijdt door fouten van de verkopend makelaar heeft geen contract met die makelaar. Aansprakelijkheid verloopt dan via de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW, bijvoorbeeld wanneer de makelaar onjuiste of misleidende informatie in de verkoopdocumentatie heeft opgenomen.

Voor zakelijke kopers, verkopers en beleggers is dit onderscheid van praktisch belang. De route bepaalt wat u moet stellen en bewijzen, welke verweren de makelaar kan voeren en hoe uw eigen onderzoeksplicht meeweegt. Deze pagina behandelt beide routes, het meetinstructie-arrest en de stappen om een makelaar aansprakelijk te stellen. Voor de bredere context verwijzen wij naar aansprakelijkheid in zakelijke verhoudingen.

Wie een makelaar opdracht geeft tot bemiddeling bij verkoop, aankoop of verhuur, sluit een overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 7:401 BW moet de makelaar daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.

De maatstaf
De rechter toetst of de makelaar heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Het gaat om een inspanningsverplichting: de makelaar hoeft geen resultaat te garanderen, maar moet zijn werk deskundig en zorgvuldig doen.

Voorbeelden van tekortkomingen
- Onjuist advies: een aantoonbaar onzorgvuldige waardering of een advies dat voorbijgaat aan relevante marktomstandigheden of huurstromen.
- Gebrekkige voorlichting: de opdrachtgever niet wijzen op juridische beperkingen zoals een afwijkende bestemming, huurbescherming of erfdienstbaarheden, of op gebreken die de makelaar kende of behoorde te kennen.
- Fouten in de verkoopstrategie: biedingen niet doorgeleiden, een biedingsprocedure onzorgvuldig inrichten of onvoldoende onderzoek doen naar de gegoedheid van een beoogde koper.
- Onzorgvuldige contractsbegeleiding: niet wijzen op de risico's van afwijkende clausules of van het ontbreken van gebruikelijke voorbehouden in de koopovereenkomst.

Geen garantie op succes
Niet iedere teleurstellende uitkomst is een beroepsfout. Een lagere opbrengst dan gehoopt of een afgeketste transactie betekent op zichzelf niet dat de makelaar is tekortgeschoten. Beslissend is of de makelaar bij zijn advisering en begeleiding de professionele maatstaf heeft geschonden. Ook exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden van de makelaar kunnen een rol spelen; of daarop in een concreet geval een beroep toekomt, hangt af van de omstandigheden.

Termijnbewaking hoort bij die professionele maatstaf: verzuimt de makelaar erop toe te zien dat u het financieringsvoorbehoud tijdig inroept, dan is dat een klassieke beroepsfout.

De koper of huurder die afgaat op informatie van de verkopend makelaar heeft met die makelaar geen contract. Toch is de makelaar niet vrij om ongecontroleerde of onjuiste informatie te verspreiden. Jegens derden geldt de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW: de makelaar handelt onrechtmatig wanneer hij zich niet gedraagt zoals van een zorgvuldig makelaar mag worden verwacht.

Wanneer is informatie onrechtmatig?
De makelaar mag in beginsel afgaan op de informatie die zijn opdrachtgever aanlevert. Dat wordt anders wanneer hij weet of behoort te weten dat die informatie onjuist is, wanneer hij gegevens zonder voorbehoud als vaststaand presenteert terwijl hij die niet heeft geverifieerd, of wanneer hij zelf meet- of rekenfouten maakt. De rechter weegt onder meer mee welke mededelingen zijn gedaan, hoe stellig die waren en wat de wederpartij daaruit redelijkerwijs mocht afleiden.

Typische verwijten in de zakelijke praktijk
- een onjuiste woon-, gebruiks- of verhuurbare oppervlakte in brochure of dataroom;
- een onjuiste of onvolledige huurstaat, bijvoorbeeld waarin huurachterstanden of afspraken met huurders niet zijn vermeld;
- onjuiste mededelingen over bestemming, vergunningen of gebruiksmogelijkheden;
- het verzwijgen van bekende gebreken of verontreiniging.

Uw eigen onderzoek weegt mee
Van een professionele koper of belegger wordt eigen onderzoek verwacht, zeker bij een transactie met due diligence en eigen adviseurs. Dat eigen onderzoek kan de aansprakelijkheid van de makelaar beperken of tot een korting wegens eigen schuld leiden. Gaat het om gebreken aan het gekochte zelf, dan ligt daarnaast vaak een claim op de verkoper voor de hand; zie daarover verborgen gebreken bij een bedrijfspand.

Het belangrijkste arrest over de aansprakelijkheid van de verkopend makelaar jegens de koper is het meetinstructie-arrest (Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176).

Wat de Hoge Raad besliste
Voor NVM-makelaars geldt een verplichte meetinstructie, gebaseerd op de norm NEN 2580, voor het bepalen van de woon- of gebruiksoppervlakte. De Hoge Raad oordeelde dat de verkopend NVM-makelaar in beginsel onrechtmatig handelt jegens de koper wanneer hij deze meetinstructie niet naleeft en in de verkoopinformatie een onjuiste woon- of gebruiksoppervlakte vermeldt. De koper mag er in beginsel op vertrouwen dat de vermelde oppervlakte volgens de meetinstructie is gemeten.

De tenzij-clausule: tweeledig en streng

Dit uitgangspunt lijdt slechts in twee gevallen uitzondering. Ten eerste wanneer de koper uit verklaringen of gedragingen van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden, moest begrijpen dat de vermelde oppervlakte volgens een andere methode dan de meetinstructie is gemeten. Ten tweede wanneer de omstandigheden van het geval de koper anderszins aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte.

De lat ligt hoog: een standaardclausule dat aan de verkoopinformatie geen rechten kunnen worden ontleend, is volgens de Hoge Raad onvoldoende. Stelplicht en bewijslast van deze uitzonderingen rusten bovendien op de makelaar, niet op de koper.

Betekenis voor zakelijk vastgoed
Het arrest betrof een woning en de meetinstructie voor NVM-woningmakelaars. Bij bedrijfsmatig vastgoed geldt die meetinstructie niet automatisch. Toch kan het vermelden van onjuiste metrages in verkoop- of verhuurdocumentatie ook daar onrechtmatig zijn; de rechter weegt dan onder meer de deskundigheid van partijen, de gebruikte meetnorm en de vraag of de koper aanleiding had zelf te laten meten. De schade is bovendien niet automatisch het prijsverschil per vierkante meter; over het bewijs daarvan leest u meer op de pagina causaal verband.

De makelaar is doorgaans bode
Een makelaar die namens zijn opdrachtgever onderhandelt of berichten doorgeeft, treedt in beginsel op als bode: hij brengt verklaringen van zijn opdrachtgever over, maar heeft geen volmacht om die opdrachtgever te binden. Uit de enkele mededeling van een makelaar dat zijn opdrachtgever akkoord is, komt dan ook niet zonder meer een koopovereenkomst tot stand. De wederpartij mag er niet snel op vertrouwen dat een makelaar bevoegd is zijn opdrachtgever te vertegenwoordigen. Wie zekerheid wil over de gemaakte afspraken, laat de opdrachtgever zelf tekenen of schriftelijk bevestigen.

Instaan voor de volmacht
Presenteert de makelaar zich wel als gevolmachtigde, dan staat hij op grond van artikel 3:70 BW jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van die volmacht. Blijkt een toereikende volmacht te ontbreken, dan is de makelaar in beginsel aansprakelijk voor het belang dat de wederpartij bij een geldige overeenkomst zou hebben gehad. Dit ligt anders wanneer de wederpartij wist of behoorde te begrijpen dat de volmacht ontbrak. In de praktijk speelt dit vooral bij onduidelijk verlopen onderhandelingen; leg daarom steeds vast in welke hoedanigheid de makelaar optreedt.

Klaag tijdig en schriftelijk
Wie zijn eigen makelaar aanspreekt op een tekortkoming, moet rekening houden met de wettelijke klachtplicht van artikel 6:89 BW: u moet binnen bekwame tijd nadat u de fout heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de makelaar protesteren. Te laat klagen kan tot verval van uw rechten leiden. Leg de klacht daarom schriftelijk vast, met een duidelijke omschrijving van het verwijt.

Aansprakelijk stellen en verjaring
Stel de makelaar vervolgens schriftelijk aansprakelijk en houd de verjaring in de gaten: een vordering tot schadevergoeding verjaart in beginsel vijf jaar nadat u met de schade en de aansprakelijke persoon bekend bent geworden (artikel 3:310 BW). Verjaring kan schriftelijk worden gestuit. Is herstel of alsnog deugdelijke nakoming door uw eigen makelaar nog mogelijk, dan kan daarnaast een ingebrekestelling nodig zijn om verzuim te laten intreden. Richting de verkoper zelf kan bovendien ontbinding van de koopovereenkomst of vernietiging in beeld komen; die sporen kunnen naast de aansprakelijkstelling van de makelaar lopen.

Schade en causaal verband
Voor toewijzing van schadevergoeding moet u aantonen dat u zonder de fout van de makelaar beter af zou zijn geweest. De rechter vergelijkt de werkelijke situatie met de hypothetische situatie zonder fout. Eigen schuld, bijvoorbeeld onvoldoende eigen onderzoek, kan tot vermindering van de vergoedingsplicht leiden. Lees meer over dit bewijs op de pagina causaal verband.

Tuchtrecht als apart spoor
Tegen een NVM- of VBO-makelaar kan daarnaast een tuchtklacht worden ingediend bij de eigen branchevereniging. Het tuchtrecht toetst aan de gedragsregels en kan maatregelen opleggen, maar kent geen schadevergoeding toe. Een tuchtuitspraak is voor de civiele rechter niet beslissend, maar kan bij de beoordeling van de zorgvuldigheid wel een rol spelen.

De aansprakelijkheid van de makelaar is niet in één wetsbepaling geregeld, maar volgt uit het algemene overeenkomsten- en aansprakelijkheidsrecht. Hieronder vindt u de belangrijkste wettelijke bepalingen en het kernarrest, met links naar de officiële vindplaatsen.

Wetgeving
- Artikel 7:401 BW: de zorgplicht van een goed opdrachtnemer jegens de opdrachtgever.
- Artikel 6:162 BW: de onrechtmatige daad, de grondslag voor aansprakelijkheid jegens de niet-opdrachtgever.
- Artikel 3:70 BW: het instaan voor het bestaan en de omvang van een volmacht.

Rechtspraak
- Meetinstructie-arrest, Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176: de verkopend NVM-makelaar handelt in beginsel onrechtmatig jegens de koper bij niet-naleving van de verplichte meetinstructie en vermelding van een onjuiste woon- of gebruiksoppervlakte, behoudens de tweeledige uitzondering uit het arrest (kenbaar afwijkende meetmethode of anderszins twijfelwekkende omstandigheden); stelplicht en bewijslast daarvan rusten op de makelaar.