Aannemer failliet tijdens de bouw: uw stappenplan

Het faillissement betekent niet dat uw rechten weg zijn — wel dat de volgorde van handelen nauw luistert. Betaal niets meer, ook geen 'laatste factuur om de relatie goed te houden': bevrijdend betalen kan alleen nog aan de boedel en uw verrekeningspositie is goud waard. Documenteer de bouwplaats grondig, inclusief aangevoerde materialen en het werk van onderaannemers. En meld u proactief bij de curator: wie vroeg aan tafel zit, weet eerder waar hij aan toe is.

Praktijk. In de praktijk doet de curator een aanneemovereenkomst zelden gestand: afbouwen vergt personeel en geld dat de boedel meestal niet heeft. De 37 Fw-brief is dus vooral de formele sleutel die uw handelingsvrijheid ontgrendelt — zonder die stap loopt u het risico dat u zelf wanprestatie pleegt door met een ander verder te gaan. Hoe lang de termijn moet zijn, hangt af van de omstandigheden: in een overzichtelijk dossier is een tot twee weken doorgaans redelijk, maar onderzoekt de curator bijvoorbeeld een doorstart, dan kan hij aanspraak maken op meer tijd. Kondig in de brief meteen aan dat u bij uitblijven van gestanddoening ontbindt.

Let op de reikwijdte: doet de curator niet gestand, dan vervalt zijn recht op nakoming voor het nog niet uitgevoerde deel — maar termijnen die vóór het faillissement al verschuldigd waren voor wél verricht werk, blijft de boedel gewoon vorderen. Juist daarom is de verrekeningspositie uit de volgende paragraaf zo belangrijk.

Reken de positie eerst volledig door: openstaande termijnen, de oorspronkelijke aanneemsom, de geraamde afbouwkosten en de vertragingsschade. Het saldo bepaalt of u per saldo schuldeiser of schuldenaar van de boedel bent — en dus of u moet indienen ter verificatie of juist een sterke verrekeningspositie heeft. Uw positie is daarbij sterker dan buiten faillissement: de curator kan de verrekening niet pareren met het processuele verweer dat de schade eerst maar vastgesteld moet worden — al moet uw schadebegroting uiteraard wel deugdelijk onderbouwd zijn. Hoe verificatie werkt, leest u in ons cluster vordering indienen bij de curator.

Bij zakelijke bouwcontracten is de bankgarantie of concerngarantie het eerste adres: lees de voorwaarden nauwkeurig op het trekkingsmoment en de vereiste documenten, en trek niet rauwelijks — een onterechte trekking creëert een tegenclaim. Bij projecten met een waarborgregeling neemt de garantiegever de afbouw of de meerkosten vaak (deels) over; meld het faillissement daar onmiddellijk, want meldtermijnen zijn kort. En loop de CAR-polis na: wie is verzekerd, en loopt de dekking door nu het werk stilligt?

Praktische aandachtspunten: laat de afbouwer de stand van het werk en de kwaliteit van het geleverde formeel opnemen (verborgen gebreken in het oude werk worden anders zíjn discussie), contracteer waar mogelijk de onderaannemers en leveranciers van de failliete aannemer rechtstreeks — zij kennen het project — en let op de garantiepositie: de afbouwer garandeert doorgaans alleen zijn eigen werk. Overweeg bij grote projecten een bouwkundig adviseur naast de advocaat; de juridische en technische knip moeten op elkaar aansluiten.

Of het retentierecht tegen u standhoudt, hangt af van een streng, cumulatief toetsingskader uit de rechtspraak: de onderaannemer moet een opeisbare vordering hebben die voldoende samenhangt met precies het werk dat hij vasthoudt (een vordering uit een ander project of een andere overeenkomst telt niet mee), hij moet de feitelijke macht over het werk voortdurend en voor buitenstaanders kenbaar uitoefenen — wie werklieden van anderen toelaat, verspeelt die kenbaarheid — en zijn overeenkomst met de hoofdaannemer moet bevoegd zijn aangegaan of hij mocht daar redelijkerwijs op vertrouwen. Onderhandel dus niet blind ('dubbel betalen om van het slot af te komen'), maar laat de positie eerst toetsen: vaak is het retentierecht aantastbaar of het gevorderde bedrag disproportioneel. Een kort geding kan snel een voorlopige uitkomst geven — opheffing, of vrijgave tegen zekerheidstelling zoals een depot — waarna de bodemprocedure zo nodig het definitieve oordeel velt.

De grootste bedragen zitten meestal niet in de juridische kosten maar in de afbouwmeerkosten en de vertraging — juist daarom loont het om de verrekenings- en garantieposities vroeg scherp te hebben. Griffierechten en proceskosten rekent u vooraf door met onze proceskosten-rekentools.

Meer over onze bouwpraktijk — van oplevergeschillen tot betalingsconflicten — vindt u op de pagina advocaat bouwrecht.

De belangrijkste vindplaatsen bij dit artikel. Wetteksten via wetten.overheid.nl (de officiële publicatie), uitspraken via rechtspraak.nl.

Wetgeving

• Artikel 53 Faillissementswet