Pre-pack en doorstart: wat is er over na het Smallsteps-arrest

Pre-pack is een gestructureerde voorbereiding van een doorstart die vooruit loopt op een formeel faillissement. De gedachte: door de overname van bedrijfsactiviteiten al vorm te geven voordat de curator wordt aangesteld, kan continuiteit worden behouden, banen blijven gespaard, en wordt waardeverlies beperkt.

Hoe het werkt in de basis. De ondernemer die voorziet dat zijn bedrijf richting faillissement gaat, vraagt de rechtbank om een 'beoogd curator' (ook wel: stille bewindvoerder) aan te wijzen. Deze beoogd curator kijkt voorafgaand aan het faillissement mee, beoordeelt mogelijke overnamekandidaten, en bereidt een doorstart voor. Wanneer het faillissement vervolgens wordt uitgesproken, wordt de beoogd curator aangesteld als curator, en kan de voorbereide doorstart vrijwel direct worden uitgevoerd.

Wat een doorstart is. Een doorstart is de overname van bedrijfsactiviteiten uit een failliete boedel, vrijwel altijd via een activatransactie (de overnemer koopt activa, niet aandelen). Schulden blijven achter in de failliete boedel; de overnemer start met een schone lei in een nieuwe of bestaande rechtspersoon. Voor zover personeel mee overgaat, wordt dat doorgaans als nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, niet als overgang van bestaande dienstverbanden.

Voordelen van een voorbereide doorstart. Snelheid is de grootste winst. Tussen de uitspraak van het faillissement en de overdracht van activiteiten kunnen uren liggen in plaats van weken, wat klanten en personeel bindt en waardeverlies voorkomt. Daarnaast kan de overnameprijs hoger zijn omdat de going concern intact blijft (een lopend bedrijf is meer waard dan een stilgelegd bedrijf).

Wat het verschil is met een gewone doorstart. Bij een gewone (niet voorbereide) doorstart wordt het faillissement uitgesproken en moet de curator vanaf nul de overname organiseren. Activiteiten staan vaak weken stil, klanten lopen weg, personeel zoekt ander werk, en de waarde van de boedel daalt. De pre-pack-route biedt op papier aanzienlijke voordelen, maar de juridische vaste grond ervan is sinds 2017 onder druk.

De pre-pack ontstond in Nederland rond 2010-2012 als rechterlijke praktijk, zonder uitdrukkelijke wettelijke basis.

De groei van de praktijk. Verschillende rechtbanken (waaronder Rotterdam, Den Haag, Amsterdam) gingen mee in het concept van een beoogd curator, en wezen op verzoek van ondernemingen een persoon aan die meekeek voor de uitspraak van het faillissement. Een aantal grote doorstarts (waaronder Heiploeg en Estro) werd zo voorbereid en uitgevoerd. De voordelen waren zichtbaar: behoud van werkgelegenheid, hogere boedelopbrengst, snellere afwikkeling.

Het Smallsteps-arrest (juni 2017). In de Smallsteps-zaak (kinderopvang) oordeelde het Hof van Justitie EU dat de uitzondering voor faillissement in de Europese richtlijn over overgang van onderneming (richtlijn 2001/23/EG) niet zonder meer geldt voor pre-pack-situaties. De uitzondering is bedoeld voor liquidatie-faillissementen waarbij de onderneming in delen wordt verkocht; bij een pre-pack is het primaire doel juist voortzetting van de onderneming, niet liquidatie.

De gevolgen voor de praktijk. Het arrest had grote impact. Wanneer de uitzondering niet geldt, moet bij overgang van onderneming het personeel automatisch mee, met behoud van rechten (artikel 7:662 e.v. BW). Voor de overnemer betekent dat een veel groter financieel risico: hij neemt niet alleen activa over, maar ook personeelsverplichtingen die in een gewoon faillissement zouden zijn vervallen.

Wetgevingsinitiatieven. Na Smallsteps werd gewerkt aan een wettelijke regeling. Het Wetsvoorstel Continuiteit Ondernemingen I (WCO I) was op een gegeven moment ingetrokken vanwege de Europese spanning. De Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVOF) is in latere jaren ontwikkeld om een Europees-rechtelijk acceptabel kader te bieden. De stand van de wetgeving anno 2026 is in beweging; bij specifieke kwesties is een actuele juridische check noodzakelijk.

Praktische gevolgen. De pre-pack-praktijk is sinds 2017 minder dominant geworden. Sommige rechtbanken werken nog wel met beoogd curatoren, maar de bereidwilligheid is gemengd, en de juridische zekerheid voor de overnemer is afgenomen. In de praktijk wordt vaker gekozen voor een formeel faillissement met snelle doorstart of voor het WHOA-traject.

Wanneer een onderneming overweegt een pre-pack-route te bewandelen, gelden grofweg de volgende stappen.

Stap 1: vooronderzoek en strategische keuze. De ondernemer en zijn adviseurs analyseren de financiele positie, de levensvatbaarheid van de kernactiviteiten, en mogelijke overnamekandidaten. Hier komt ook de strategische keuze tussen pre-pack, WHOA, surseance, of formeel faillissement aan de orde. De fiscale, juridische, en operationele aspecten moeten worden afgewogen.

Stap 2: verzoek tot aanwijzing beoogd curator. Wanneer pre-pack de gekozen route is, dient de onderneming een verzoek in bij de bevoegde rechtbank om aanwijzing van een beoogd curator. Niet elke rechtbank werkt met deze constructie; afstemming met de griffie vooraf is gangbaar. Het verzoek bevat onderbouwing van de financiele positie en het voorgenomen traject.

Stap 3: vertrouwelijk traject met beoogd curator. De beoogd curator beoordeelt de situatie, zoekt mee naar overnamekandidaten, voert eventueel een biedingsproces, en bereidt de overname-overeenkomsten voor. Dit gebeurt vertrouwelijk, om de waarde van de onderneming te beschermen tot het moment van faillissement.

Stap 4: aanvraag faillissement. Wanneer de doorstart is voorbereid, vraagt de onderneming zelf het faillissement aan. De rechtbank wijst de beoogd curator aan als formele curator, waardoor continuiteit van inzicht en proces is geborgd.

Stap 5: uitvoering van de doorstart. De curator voert de voorbereide overname uit, doorgaans binnen dagen na de faillietverklaring. De activatransactie wordt geformaliseerd, het personeel wordt aangeboden bij de overnemer, en de going concern wordt voortgezet.

Stap 6: afwikkeling. De curator wikkelt het faillissement af volgens de gangbare regels: schuldeisers krijgen hun deel uit de boedel, jaarverslagen worden ingediend, en het faillissement wordt uiteindelijk opgeheven of beeindigd.

Doorlooptijd en kosten. Een pre-pack-traject duurt typisch zes tot twaalf weken vanaf het eerste gesprek tot de doorstart. De kosten omvatten juridische advisering, eventueel een M&A-adviseur voor het zoeken van overnamekandidaten, en de kosten van de beoogd curator. Voor middelgrote ondernemingen kunnen de totale kosten oplopen tot tienduizenden tot honderdduizenden euro.

De personeels-positie is een wezenlijk onderwerp bij elke activatransactie tijdens faillissement.

De faillissement-uitzondering (artikel 7:666 BW). De wettelijke regeling voor overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) bepaalt dat bij overgang van een onderneming het personeel automatisch mee overgaat met behoud van rechten. Voor faillissement-situaties geldt een uitzondering (artikel 7:666 BW): bij overgang in het kader van een faillissement gaat het personeel niet automatisch mee, en heeft de overnemer de vrijheid om selectief personeel te werven onder nieuwe voorwaarden.

Praktische gevolgen. De overnemer kan kiezen welke werknemers van de gefailleerde hij in dienst neemt, en onder welke voorwaarden. Een nieuwe arbeidsovereenkomst, eventueel met andere voorwaarden, is gangbare praktijk. Het personeel dat niet wordt overgenomen, blijft in dienst van de gefailleerde BV en wordt door de curator afgewikkeld (vaak via een collectief ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen).

De grijze zone na Smallsteps. Sinds het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie EU (2017) is de werking van de faillissement-uitzondering bij doorstarts niet meer onbeperkt. Wanneer een doorstart te dicht bij een voortzetting van de onderneming aankomt (in plaats van liquidatie), kan de uitzondering niet werken, en moet het personeel alsnog mee. Dit raakt vooral pre-pack-situaties; voor reguliere doorstarts uit faillissement is de uitzondering doorgaans van toepassing.

Praktische voorzorgen. Voor de overnemer is het van belang om de personeels-positie vooraf juridisch te toetsen. Een doorstart die bedoeld is als voortzetting van een groot deel van de oorspronkelijke activiteit, kan kwetsbaar zijn voor personeel-claims achteraf. Een goede juridische analyse vooraf bepaalt mede de transactiestructuur.

Communicatie met personeel. De curator informeert het personeel over de doorstart en de gevolgen. De overnemer maakt vaak korte tijd voor de transactie informele contacten met sleutelpersoneel, om hen te binden en te voorkomen dat zij naar een concurrent overstappen. De formele aanstelling vindt plaats na de transactie.

Voor de ondernemer in financiele moeilijkheden zijn vier hoofdroutes beschikbaar.

Pre-pack. Voordelen: snelheid, behoud going concern, hogere overnameprijs. Nadelen: juridische onzekerheid sinds Smallsteps, niet alle rechtbanken werken mee, personeels-positie complex. Geschikt wanneer een specifieke overnemer al in beeld is en de tijd voor zorgvuldige voorbereiding beschikbaar is.

WHOA-traject. Voordelen: gestructureerde wettelijke basis, ondernemer behoudt het bestuur, herstructurering zonder faillissement, internationaal erkend (openbare variant). Nadelen: hogere drempel voor toelating (levensvatbaarheid moet aannemelijk zijn), kosten substantieel, slagingskans afhankelijk van schuldeiserspositie. Geschikt voor ondernemingen met een levensvatbare core business maar onhoudbare schulden, waarbij voortzetting onder de huidige eigenaar het doel is.

Formeel faillissement met snelle doorstart. Voordelen: heldere wettelijke positie, gewone faillissement-uitzondering voor personeel, geen voorbereidingsfase nodig. Nadelen: stilstand tussen faillissement en doorstart kost waarde, klanten en personeel kunnen weglopen, lagere overnameprijs. Geschikt wanneer pre-pack juridisch te risicovol is en WHOA niet haalbaar.

Surseance van betaling. Voordelen: tijdelijke bescherming tegen schuldeisers, mogelijkheid tot akkoord. Nadelen: leidt vaak alsnog tot faillissement, bewindvoerder neemt deel van het bestuur over, beperkte effectiviteit. In de praktijk sinds de invoering van WHOA minder gebruikt.

Strategische keuze. Voor de ondernemer is de keuze afhankelijk van: de levensvatbaarheid van de kernactiviteiten, het type schuldenpositie, de aanwezigheid van potentiele overnemers, de tijdshorizon, en de operationele continuiteit. Een grondige juridisch-financiele analyse aan het begin van het traject is doorslaggevend voor de uiteindelijke uitkomst.

Pre-pack en zijn alternatieven werken alleen wanneer er nog tijd en financiele ademruimte is voor voorbereiding. Wanneer de onderneming al door zijn liquiditeit heen is, blijft alleen een formeel faillissement over. Het signaal om met juridische analyse te beginnen is doorgaans bij een liquiditeitsprognose die over zes tot twaalf maanden problemen voorziet.

Werk met advocaten en curatoren met pre-pack-ervaring. De praktijk is technisch en juridisch onstabiel. Een advocaat met geregelde pre-pack-ervaring kent de werkwijzen van de verschillende rechtbanken, de risicos na Smallsteps, en de praktische valkuilen. Een algemene insolventie-advocaat zonder specifieke pre-pack-ervaring loopt vaker tegen onverwachte obstakels aan.

Overweeg WHOA als alternatief. Sinds de invoering in 2021 is WHOA in veel situaties een betere route dan pre-pack geworden. Heldere wettelijke basis, ondernemer behoudt controle, en de internationale erkenning maken het instrument flexibel. Voor ondernemingen met een levensvatbaar bedrijf maar te zware schulden is WHOA vaak de eerste keuze.

Houd rekening met personeels-implicaties. Voor pre-pack en doorstart-trajecten is de personeels-positie een dominante factor in de prijsbepaling en de juridische zekerheid. Een zorgvuldige analyse van welk personeel mee overgaat en onder welke voorwaarden, voorkomt latere claims en procedure-kosten.

Documenteer de overwegingen. Voor de bestuurder zelf is documentatie van de strategische keuzes belangrijk. Bij latere claims (bijvoorbeeld op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur) is een dossier met onderbouwde analyses, bestuursnotulen, en ingewonnen advies waardevol als verweer.

Bij dreigende insolventie: overweeg een gecombineerd team. Voor complexere situaties kan een team van advocaat (insolventie-recht), accountant (financiele analyse), en M&A-adviseur (overnamekandidaten) sneller en met meer onderbouwing een aanpak ontwikkelen dan elke discipline afzonderlijk. De extra kosten worden doorgaans terugverdiend in betere uitkomsten.