Activatransactie tijdens faillissement: doorstart, biedingsproces, en risico's voor de overnemer

Een activatransactie tijdens faillissement (ook wel: doorstart of asset deal uit boedel) is de verkoop van bedrijfsactiviteiten door de curator aan een overnemer, vaak met als doel voortzetting van de onderneming onder een nieuwe rechtspersoon.

De juridische basis. Wanneer een BV failliet is verklaard, neemt de curator het bestuur over (artikel 23 Faillissementswet). Hij is gerechtigd activa van de boedel te verkopen om gelden te genereren voor de schuldeisers. Verkoop van substantiele bedrijfsactiviteiten (going concern) vereist goedkeuring van de rechter-commissaris (artikel 176 Faillissementswet). De curator opereert namens de gezamenlijke schuldeisers en moet handelen in hun belang.

Wat wordt verkocht. In een typische activatransactie gaan over: bedrijfsactiviteiten als geheel, voorraden, machines, klantenrelaties, lopende contracten (voor zover de wederpartij instemt), goodwill, intellectuele eigendomsrechten, en eventueel onroerende zaken. Wat niet meegaat: vorderingen op de gefailleerde (die blijven als vordering op de boedel), oude schulden (blijven in de boedel), juridische procedures over het verleden.

Verschil met aandelentransactie. Bij faillissement is een aandelentransactie niet mogelijk: de aandelen van een failliete BV zijn juridisch niets meer waard, en de BV-structuur zelf wordt afgewikkeld. De overnemer koopt activa, niet aandelen, en zet de activiteit voort in een nieuwe of bestaande rechtspersoon.

Schone lei. Het belangrijkste voordeel voor de overnemer: de oude schulden blijven achter in de boedel. De overnemer start met dezelfde activa maar zonder de schuldenlast die de gefailleerde de das om deed. Voor klanten en leveranciers verandert er praktisch weinig (mits de overnemer dezelfde activiteit voortzet), terwijl de financiele positie vaak fundamenteel gezonder is.

Strategische context. Activatransacties tijdens faillissement komen voor in twee hoofdvarianten. Een externe overnemer (concurrent, investeerder, branchegenoot) ziet kansen in de activa van de gefailleerde. Of een DGA van de gefailleerde maatschappij neemt zelf de activiteiten over via een nieuwe BV (de zogenaamde phoenix-doorstart). De tweede variant kent specifieke juridische en fiscale aandachtspunten.

De curator is centraal in de transactie en draagt verantwoordelijkheid voor de uitkomst.

Het belang van de boedel als leidraad. De curator moet handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, wat in de praktijk betekent: de hoogste opbrengst realiseren met aanvaardbare zekerheid op betaling. Andere belangen (werkgelegenheid, voortzetting van de onderneming, belangen van specifieke schuldeisers) zijn ondergeschikt, hoewel zij in de afweging kunnen meespelen.

De goedkeuring van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris (R-C) houdt toezicht op het curator-handelen en moet goedkeuring geven voor verkoop van substantiele activa. De toetsing door de R-C is doorgaans terughoudend: de curator heeft expertise en operationele inzicht, de R-C beoordeelt of het proces ordentelijk en in het belang van de boedel is verlopen.

Wat de R-C wil zien. Een gestructureerd biedingsproces, gelijke kansen voor alle gegadigden, een onderbouwde keuze voor de winnende partij, en een transactiestructuur die de boedel-opbrengst maximaliseert. Bij verkoop aan een gelieerde partij (bijvoorbeeld de DGA van de gefailleerde) is de toetsing scherper, om paulianeuze constructies te voorkomen.

Aansprakelijkheid van de curator. De curator kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld wanneer hij zijn taak onbehoorlijk uitvoert (bijvoorbeeld door verkoop tegen te lage prijs zonder onderbouwing, of door niet-gelijke behandeling van bieders). Voor de curator is een gedegen procesvoering en goede documentatie daarom essentieel.

Tijdsdruk. De curator opereert vaak onder tijdsdruk. Een going concern verliest dagelijks waarde wanneer de activiteit stilligt: klanten wijken uit, personeel zoekt ander werk, leveranciers stoppen met leveren. Een snelle transactie levert doorgaans hogere opbrengst dan een langgerekt proces. In de praktijk worden veel doorstarts binnen drie tot zes weken na faillietverklaring afgerond.

Het biedingsproces verschilt per transactie, maar volgt doorgaans een herkenbare structuur.

Stap 1: identificatie van potentiele overnemers. De curator inventariseert mogelijke overnamekandidaten. Bronnen: overnemers die zich uit eigen beweging melden, contacten van de gefailleerde (bestuurders, adviseurs), branchegenoten, bekende investeerders in het segment. Voor specifieke sectoren wordt soms een M&A-adviseur ingeschakeld.

Stap 2: data room en informatieverstrekking. Aan serieuze geinteresseerden wordt informatie verstrekt over de activa, lopende contracten, klantenrelaties, en personeels-positie. Dit gebeurt vaak via een digitale data room, met geheimhoudingsverklaringen. Het tijdsbestek is doorgaans beperkt (een tot twee weken voor due diligence).

Stap 3: indiening van biedingen. Geinteresseerden brengen een bod uit, vaak in vorm van een term sheet of een concept-overeenkomst. Het bod bevat: prijs (vast en variabel), structuur (per actief of als geheel), voorwaarden (financiering, due diligence-uitkomsten), en termijn van uitvoering. De curator beoordeelt de biedingen op een combinatie van prijs, zekerheid van betaling, en uitvoeringssnelheid.

Stap 4: onderhandeling en finale keuze. Met een of meer kandidaten wordt verder onderhandeld over voorwaarden. De curator zoekt de optimale combinatie van prijs en uitvoeringszekerheid. Voor controversiele transacties (bijvoorbeeld bij meerdere vergelijkbare biedingen, of bij een DGA-doorstart) kan de curator een tweede biedingsronde organiseren of advies vragen aan de rechter-commissaris.

Stap 5: goedkeuring rechter-commissaris. De curator legt de voorgenomen transactie voor aan de rechter-commissaris. Bij goedkeuring kan de transactie worden uitgevoerd. Bij afwijzing of bij vragen volgt aanpassing of een nieuw proces.

Stap 6: uitvoering en levering. De transactie wordt afgewikkeld via notariele aktes (voor onroerende zaken), schriftelijke overeenkomsten (voor activa zonder leveringsformaliteit), en eventueel cessie-aktes (voor vorderingen die mee overgaan). De koopprijs wordt voldaan, vaak met een combinatie van bankgarantie en directe betaling.

Doorlooptijd. Een gestructureerd biedingsproces neemt typisch drie tot zes weken vanaf de faillietverklaring tot uitvoering. Voor complexere transacties (internationaal, meerdere bedrijfsonderdelen, vastgoed) kan dit oplopen tot drie maanden. Voor eenvoudige doorstarts kan het ook in een week worden afgerond.

De personeels-positie is een wezenlijk onderwerp bij elke activatransactie tijdens faillissement.

De faillissement-uitzondering (artikel 7:666 BW). De wettelijke regeling voor overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) bepaalt dat bij overgang van een onderneming het personeel automatisch mee overgaat met behoud van rechten. Voor faillissement-situaties geldt een uitzondering (artikel 7:666 BW): bij overgang in het kader van een faillissement gaat het personeel niet automatisch mee, en heeft de overnemer de vrijheid om selectief personeel te werven onder nieuwe voorwaarden.

Praktische gevolgen. De overnemer kan kiezen welke werknemers van de gefailleerde hij in dienst neemt, en onder welke voorwaarden. Een nieuwe arbeidsovereenkomst, eventueel met andere voorwaarden, is gangbare praktijk. Het personeel dat niet wordt overgenomen, blijft in dienst van de gefailleerde BV en wordt door de curator afgewikkeld (vaak via een collectief ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen).

De grijze zone na Smallsteps. Sinds het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie EU (2017) is de werking van de faillissement-uitzondering bij doorstarts niet meer onbeperkt. Wanneer een doorstart te dicht bij een voortzetting van de onderneming aankomt (in plaats van liquidatie), kan de uitzondering niet werken, en moet het personeel alsnog mee. Dit raakt vooral pre-pack-situaties; voor reguliere doorstarts uit faillissement is de uitzondering doorgaans van toepassing.

Praktische voorzorgen. Voor de overnemer is het van belang om de personeels-positie vooraf juridisch te toetsen. Een doorstart die bedoeld is als voortzetting van een groot deel van de oorspronkelijke activiteit, kan kwetsbaar zijn voor personeel-claims achteraf. Een goede juridische analyse vooraf bepaalt mede de transactiestructuur.

Communicatie met personeel. De curator informeert het personeel over de doorstart en de gevolgen. De overnemer maakt vaak korte tijd voor de transactie informele contacten met sleutelpersoneel, om hen te binden en te voorkomen dat zij naar een concurrent overstappen. De formele aanstelling vindt plaats na de transactie.

Een activatransactie uit faillissement biedt kansen, maar ook specifieke risico's.

Beperkte vrijwaringen. Anders dan bij een gewone M&A-transactie zijn vrijwaringen door de curator zeer beperkt. De verkoop is vrijwel altijd voetstoots (zonder garanties) of met zeer enge garanties. De koper draagt het risico voor onbekende gebreken, latere claims, en verborgen problemen. Een gedegen due diligence in beperkte tijd is daarom cruciaal.

Verborgen aansprakelijkheden. Sommige aansprakelijkheden gaan automatisch mee, ook bij een asset deal. Voorbeelden: milieu-aansprakelijkheid bij overdracht van vastgoed met verontreiniging, bestaande klantenclaims voor producten die de gefailleerde heeft geleverd, verplichtingen voortvloeiend uit lopende contracten die mee overgaan. Voor de overnemer is het van belang om deze risico's vooraf te identificeren en in de prijs of structuur te verdisconteren.

Pauliana-risico bij DGA-doorstart. Wanneer de DGA van de gefailleerde zelf de doorstart organiseert (via een nieuwe BV), is paulianeuze actie een serieus risico. Wanneer de prijs later wordt aangevochten als te laag, kan de curator de transactie alsnog aantasten. Voor een legitieme DGA-doorstart zijn essentieel: een onafhankelijke taxatie, een transparant biedingsproces met meerdere bieders, en goedkeuring van de rechter-commissaris.

Reputationele risico's. Een doorstart komt in publieke registers (KvK, faillissementsverslagen). Voor de DGA die zijn eigen activiteit overneemt, kan dit reputatie-impact hebben bij banken, leveranciers, en klanten. Sommige kredietverzekeraars zijn terughoudend met financiering of dekking van een phoenix-onderneming.

Fiscale aspecten. Een activatransactie tijdens faillissement is fiscaal complexer dan een normale activatransactie. Overdrachtsbelasting blijft verschuldigd op onroerende zaken. BTW kan in specifieke gevallen niet of beperkt verschuldigd zijn (bij overgang van algemeenheid van goederen, artikel 37d Wet OB). Voor de overnemer is een fiscaal vooroverleg vaak waardevol.

Personeels-risico's bij Smallsteps-grijze zone. Wanneer de doorstart als voortzetting kwalificeert in plaats van liquidatie, kan personeel achteraf claimen dat zij ten onrechte niet zijn overgenomen, of dat hun rechten zijn aangetast. Bij grote groepen werknemers kan dit significant zijn.

Voor de overnemer is een vroege aanmelding bij de curator, een gedegen geheimhoudingsverklaring, en een professioneel team voor DD (juridisch, financieel, fiscaal, technisch) cruciaal. De tijd voor due diligence is beperkt, vroege aanmelding maakt het verschil tussen een verantwoorde en een riskante overname.

Voor de overnemer: focus DD op de juiste risico's. In de beperkte tijd is volledige DD niet mogelijk. Focus op: lopende rechtszaken, milieu-aspecten van vastgoed, kritische contracten met klanten en leveranciers, sleutelpersoneel, en mogelijke aansprakelijkheden die automatisch overgaan. Operationele DD kan eventueel later worden afgerond.

Voor de overnemer: structureer de prijs zorgvuldig. Een vaste prijs zonder voorbehouden geeft de curator zekerheid en vergroot de kans op succes. Een te conditionele prijs (vol voorbehouden voor due diligence-uitkomsten) verkleint die kans. Een gangbaar compromis: een vaste prijs met een beperkte set voorwaarden voor specifieke risico's.

Voor de DGA-doorstart: zorg voor onafhankelijkheid. Een DGA die zijn eigen activa wil overnemen, moet extra zorgvuldig handelen. Onafhankelijke taxaties, transparante onderbouwing van de prijs, en zo mogelijk een biedingsproces waarin ook externe partijen kunnen deelnemen, beschermen tegen pauliana-vorderingen achteraf.

Voor de DGA-doorstart: bereid de financiering voor. Banken zijn doorgaans terughoudend met financiering van een doorstart door de oorspronkelijke DGA. Vroege gesprekken met de bank, eventueel met persoonlijke borgstelling of alternatieve financiering, voorkomen vertraging in een traject waarin elke dag telt.

Voor beide partijen: werk met ervaren insolventie-praktijk. Een advocaat met ervaring in doorstarts kent de werkwijze van curatoren, de praktijk van rechtbanken, en de valkuilen van beperkte vrijwaringen. Een algemene M&A-advocaat zonder insolventie-ervaring loopt vaker tegen onverwachte obstakels aan. Voor substantiele doorstarts is gespecialiseerde begeleiding doorgaans rendabel.

Bij twijfel over de Smallsteps-positie: vraag juridische analyse. Wanneer onduidelijk is of de doorstart als voortzetting of als liquidatie kwalificeert, is een vroege juridische analyse van de personeels-implicaties onmisbaar. De keuze tussen klassiek faillissement met doorstart en pre-pack-route is mede afhankelijk van deze analyse.