Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement: artikel 2:248 BW in de praktijk

Artikel 2:248 BW is de centrale aansprakelijkheidsbepaling voor bestuurders bij een faillissement. De wet geeft de curator een vorderingsrecht tegen iedere persoon die in de drie jaar voor het faillissement bestuurder of mede-beleidsbepaler was, wanneer het faillissement is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur. De aansprakelijkheid strekt zich uit tot het bedrag waarmee de schulden de baten in de boedel overstijgen.

Het is bedoeld als sluitstuk: gewone schuldeisers kunnen vaak niet zelfstandig achter de bestuurder aan, maar de curator wel, namens de boedel. Het effect is dat een bestuurder bij ernstig wanbeleid niet kan terugvallen op de aansprakelijkheidsbeperking van de BV. Het privevermogen komt dan in beeld.

Niet elk fout besluit valt onder dit artikel. Een verkeerde inschatting van de markt, een mislukte investering, of een product dat niet aanslaat: dat zijn ondernemersrisico's. De wet vereist dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk is geweest, dus dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.

De wetgever heeft de positie van de curator versterkt met twee wettelijke vermoedens. Wanneer een van deze situaties zich voordoet, hoeft de curator niet meer te bewijzen dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat wordt vermoed.

Eerste vermoeden: niet-tijdige publicatie jaarrekening. Een BV moet de jaarrekening binnen twaalf maanden na het einde van het boekjaar deponeren bij de KvK. Bij een gebroken boekjaar geldt een aangepaste termijn. Wanneer de jaarrekening niet binnen die termijn is gedeponeerd op het moment van faillissement, treedt het vermoeden in. In de praktijk is dit een veelvoorkomende valkuil, want de deponeringstermijn wordt vaak met enkele maanden overschreden zonder dat de bestuurder beseft welk juridisch effect dit kan hebben.

Tweede vermoeden: geen deugdelijke administratie. De wet vereist dat de bestuurder een administratie voert die voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Wanneer die administratie zo gebrekkig is dat te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap niet kunnen worden gekend, ontstaat het tweede vermoeden. Een chaotische administratie, ontbrekende boekingen van debiteuren of crediteuren, of een administratie die alleen door de boekhouder achteraf is gerealiseerd: dit zijn risicofactoren.

Het effect van deze vermoedens is groot. De bewijslast keert om: de bestuurder moet aantonen dat het faillissement niet is veroorzaakt door zijn onbehoorlijk bestuur. Dat is in de praktijk lastig te bewijzen, want de oorzaken van een faillissement liggen bijna altijd in de bestuurssfeer.

De norm 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' is uitgewerkt in een uitgebreide jurisprudentie. De kern: de Hoge Raad eist dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Dat is een streng criterium, dat niet wordt vervuld door iedere fout of teleurstelling.

Een aantal categorieen komen vaak terug.

De Beklamel-norm. Wanneer een bestuurder verplichtingen aangaat namens de vennootschap, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap die niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, is sprake van persoonlijke aansprakelijkheid. Dit raakt het voortzetten van de onderneming voorbij het punt waarop liquidatie of faillissement de enige redelijke optie was.

Excessieve onttrekkingen of betalingen. Wanneer in de aanloop naar een faillissement vermogen wordt onttrokken aan de vennootschap (excessieve management fees, dividenduitkeringen, betalingen aan gelieerde partijen) ten koste van schuldeisers, kan dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeren. Soms loopt dit parallel aan een actio Pauliana van de curator.

Selectief betalen van schuldeisers. Het bewust voortrekken van bepaalde schuldeisers (vaak gelieerde partijen of de bank) ten koste van andere, in een situatie waarin de vennootschap al niet meer aan al haar verplichtingen kan voldoen, is een bekende risicofactor.

Niet voeren van overleg of inwinnen van advies. Wanneer een bestuurder bij een dreigend faillissement geen advies inwint, geen overleg met aandeelhouders voert, en geen herstructurering of WHOA overweegt, kan dat in de afweging meewegen. De wet eist niet dat de juiste keuze wordt gemaakt, wel dat een redelijke afweging wordt getroffen.

De personenkring die door artikel 2:248 BW kan worden geraakt is breder dan alleen de zittende bestuurder.

De drie-jaarsperiode. De wet kijkt naar het bestuur in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Iedereen die in die periode bestuurder was, kan worden aangesproken. Een bestuurder die zes maanden voor het faillissement is afgetreden, blijft dus aansprakelijk voor zijn handelen in de daaraan voorafgaande periode. Aftreden bij dreigende problemen biedt geen volledige escape.

Hoofdelijke aansprakelijkheid. Wanneer er meerdere bestuurders zijn, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk. De curator kan elk van hen voor het volledige tekort aanspreken. Onderlinge afspraken over taakverdeling beperken deze aansprakelijkheid niet tegenover de curator. Wel kan een bestuurder achteraf regres nemen op zijn medebestuurders.

Mede-beleidsbepalers. De wet (artikel 2:248 lid 7 BW) breidt de aansprakelijkheid uit tot personen die het beleid van de vennootschap mede hebben bepaald als ware zij bestuurder. Dit treft typisch een actief sturende meerderheidsaandeelhouder, een DGA die formeel niet bestuurder is maar wel feitelijk leiding geeft, of een externe bestuursadviseur die structureel besluiten neemt. Voor familiebedrijven en holding-structuren is dit een belangrijke valkuil.

Omvang van de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid is gemaximeerd op het bedrag van het tekort in de boedel. Voor grote ondernemingen kan dit een aanzienlijk bedrag zijn. Het privevermogen, de woning, pensioen-BV, en schenkingen aan kinderen komen in beeld voor verhaal.

De praktijk laat zien dat aansprakelijkheidsprocedures op grond van artikel 2:248 BW niet altijd succesvol zijn voor de curator. Drie hoofdverweren komen vaak in beeld.

Verweer 1: geen kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder onderbouwt dat zijn handelen binnen de bandbreedte van redelijk handelen viel, ook al was het achteraf niet succesvol. Een mislukte strategie, een onverwachte marktomslag, een toeleverancier die uitvalt: dit zijn ondernemersrisico's, geen onbehoorlijk bestuur. De rechter kijkt naar de informatie waarover de bestuurder destijds beschikte, niet naar wat achteraf bekend werd.

Verweer 2: causaliteitsverweer. Zelfs wanneer kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt vastgesteld, is aansprakelijkheid alleen aan de orde wanneer dat gedrag een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Wanneer het faillissement door externe factoren is veroorzaakt, zoals een sectorbrede crisis of het wegvallen van een hoofdklant, en het onbehoorlijk gedrag in de feitelijke causaliteit slechts een kleine rol speelde, kan dit verweer slagen. De bewijslast voor de oorzakelijkheid keert echter om bij de wettelijke vermoedens.

Verweer 3: decharge. Wanneer de algemene vergadering de bestuurder decharge heeft verleend voor zijn handelen, kan dit beschermend werken. Twee belangrijke nuances. Decharge geldt alleen voor handelen waarvan de aandeelhouders kennis hadden of redelijkerwijs konden hebben. Verzwegen feiten worden door decharge niet gedekt. En decharge werkt niet tegen de curator wanneer deze namens schuldeisers vordert; alleen tegen de aandeelhouders zelf.

In de praktijk is een gedegen onderbouwing van het bestuur voorafgaand aan het faillissement (bestuursverslagen, bestuursnotulen, professioneel ingewonnen advies) een van de belangrijkste verweren. Een bestuurder die kan aantonen dat hij de situatie regelmatig heeft beoordeeld, advies heeft ingewonnen, en bewuste keuzes heeft gemaakt, staat aanzienlijk sterker dan een bestuurder zonder schriftelijke onderbouwing.

Voor een DGA met een waardevolle holding-structuur is bestuurdersaansprakelijkheid een van de grootste risico's voor het privevermogen. Vier praktische maatregelen.

Deponeer jaarrekeningen op tijd. De deponeringstermijn loopt af twaalf maanden na het einde van het boekjaar (voor publicatie minus de termijn voor vaststelling). De praktijk laat zien dat veel BV's deze termijn overschrijden, vaak met enkele maanden. Zolang het bedrijf gezond is, lijkt dat onschuldig. Bij een faillissement wordt het ineens een wettelijk vermoeden tegen u. Stel deponering in als een vast agenda-item bij de jaarafsluiting.

Voer een actuele administratie. De administratie moet zo zijn ingericht dat de financiele positie te allen tijde kan worden vastgesteld. In de praktijk betekent dit een actuele crediteuren- en debiteurenadministratie, regelmatig bijgewerkte boekhouding (geen jaarboek dat pas in januari wordt geboekt), en duidelijke vastlegging van bestuursbesluiten. Voor familiebedrijven met onderlinge leningen en intercompany-transacties is dit extra belangrijk.

Documenteer bestuursbesluiten en ingewonnen advies. Zeker in moeilijke periodes (verlies, krimp, dreigende insolventie) is het van belang om bestuursbesluiten schriftelijk vast te leggen, met onderbouwing van de overwegingen en het ingewonnen advies. Een bestuurder die kan aantonen dat hij in periode X advies heeft ingewonnen bij accountant Y over het al dan niet voortzetten van de onderneming, staat in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure aanzienlijk sterker dan een bestuurder met alleen mondelinge herinneringen.

Overweeg een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Een D&O-verzekering (Directors & Officers) dekt de kosten van verweer en, binnen polisvoorwaarden, de aansprakelijkheid zelf. Voor DGA's en bestuurders van middelgrote ondernemingen is een dergelijke polis vaak betaalbaar (enkele duizenden euro per jaar) en biedt substantiele bescherming. Let op uitsluitingen voor opzet en bewuste roekeloosheid: die zijn standaard.

Bij een dreigende faillissementssituatie geldt: hoe eerder professioneel advies wordt ingewonnen, hoe meer ruimte er is om aansprakelijkheidsrisico's te beperken. Wachten tot de curator is aangesteld is altijd de duurste route.