Verkoop van een bedrijfspand bij M&A: earn-outs, vrijwaringen, en de transactiestructuur

Bij een bedrijfsverkoop waarin vastgoed zit, zijn er twee hoofdroutes. Bij een asset deal worden specifieke activa overgedragen: het pand wordt notarieel geleverd, contracten worden afzonderlijk overgenomen, en goodwill wordt apart geprijsd. Bij een aandelentransactie verandert er aan het pand zelf juridisch niets; de BV waar het pand in zit, wisselt van eigenaar via overdracht van aandelen.

De keuze bepaalt vier dingen tegelijk.

Fiscaal voor de verkoper. Bij een asset deal wordt meerwaarde op het pand belast met VPB binnen de BV. Bij een aandelentransactie kan de meerwaarde onder de deelnemingsvrijstelling vallen wanneer de aandelen in een holding zitten, wat een aanzienlijk fiscaal verschil oplevert.

Overdrachtsbelasting voor de koper. Een asset deal met levering van het pand leidt tot heffing van overdrachtsbelasting bij de notaris (in 2026 het verhoogde tarief op niet-woningen). Bij een aandelentransactie is die heffing in beginsel niet aan de orde, behalve wanneer de BV onder de regels voor vastgoedrechtspersonen valt; dan kan ook de aandelenoverdracht alsnog tot overdrachtsbelasting leiden.

Risicoverdeling. Bij een asset deal blijft het BV-verleden bij de verkoper, dus oude claims, bedrijfsrisico's, en historische milieu-issues blijven daar achter. Bij een aandelentransactie neemt de koper alle historie van de BV over, met of zonder vrijwaring.

Operationele continuiteit. Een asset deal vereist overdracht van vergunningen, contracten, en personeel (overgang van onderneming bij voldoende personeelsoverdracht). Een aandelentransactie behoudt al die continuiteit automatisch.

Geen universeel beste route. De juiste keuze hangt af van waar de waarde zit, hoe het BV-verleden eruitziet, en wat partijen fiscaal het beste uitkomt.

Bij een asset deal koopt de koper specifieke activa van de verkopende BV. Voor vastgoedtransacties betekent dit een notariele akte van levering, een aparte overgang van huurovereenkomsten, en een waardering per actief.

Voordelen voor de koper. Geen overname van verborgen BV-passiva: oude leveranciersclaims, fiscale geschillen, of personeelszaken blijven achter bij de verkopende BV. Heldere prijsstelling per actief, wat afschrijving en latere overdrachten transparanter maakt. En de mogelijkheid om alleen specifieke onderdelen over te nemen.

Nadelen voor de koper. Overdrachtsbelasting op het pand bij notariele levering. In 2026 is het verhoogde tarief op niet-woningen aanzienlijk, wat een substantiele belasting op de transactie betekent. Contracten moeten afzonderlijk worden overgenomen, met instemming van de wederpartij. Voor huurovereenkomsten op 7:290 BW-bedrijfsruimte vereist dit indeplaatsstelling. Vergunningen kunnen niet altijd worden overgedragen en moeten soms opnieuw worden aangevraagd.

Voor de verkoper. De meerwaarde op het pand wordt binnen de BV belast met VPB. Bij een holding-structuur kan de uiteindelijke uitkering naar de DGA via dividend in box 2 vallen. Voor een directe verkoop in prive-structuur leidt dit tot een aanzienlijke fiscale belasting.

Bij een aandelentransactie verkoopt de huidige aandeelhouder zijn aandelen in de BV (of in een tussenholding) aan de koper. Het pand zelf blijft formeel eigendom van dezelfde BV; alleen de eigenaar van die BV wijzigt.

Voordelen voor de verkoper. Deelnemingsvrijstelling: wanneer de aandelen via een holding worden gehouden, is meerwaarde op verkoop in beginsel onbelast voor de holding. Geen vraagstuk over overdracht van contracten en vergunningen; alles blijft binnen de BV en gaat automatisch mee. Geheim houden van de transactie tot kort voor closing is eenvoudiger; geen kadasterregistratie van een levering.

Nadelen voor de koper. Volledige overname van het BV-verleden, inclusief verborgen claims, milieu-aansprakelijkheden, fiscale risico's, en oude personeelsverplichtingen. Diepgaande due diligence is essentieel; oppervlakkige DD bij een aandelentransactie is een recept voor verrassingen achteraf. Eventueel toepassing van de regels voor vastgoedrechtspersonen, waardoor alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd kan zijn over de aandelenoverdracht. De drempelwaarden en voorwaarden zijn complex en vereisen een specifieke fiscale toetsing per transactie.

Vrijwaringen worden hier centraal. Omdat de koper alle BV-historie meeneemt, draagt een aandelentransactie risico's die in een asset deal niet zouden ontstaan. Een goede aandelenkoopovereenkomst (SPA) bevat uitgebreide vrijwaringen voor de specifiek geidentificeerde risico's, met heldere afspraken over schade-omvang, looptijd, en bewijslastverdeling.

Earn-outs koppelen een deel van de koopprijs aan toekomstige prestaties van de onderneming. Voor M&A-transacties met vastgoed is de earn-out vaak complexer dan in zuivere operationele deals.

Het probleem. Wanneer de earn-out wordt berekend op basis van EBITDA of omzet van de onderneming, beinvloedt de huurprijs (intern of extern) de uitkomst direct. Een koper die de huurprijs in een gerelateerde vastgoed-BV verhoogt, drukt de EBITDA en daarmee de earn-out-betaling. Een verkoper die voor closing de huur kunstmatig laag zet, verhoogt de EBITDA en daarmee de eigen earn-out.

Praktische clausules.

Definitie van EBITDA met heldere huurbehandeling. Bijvoorbeeld een marktconforme normhuur als referentie, ongeacht de werkelijke huurprijs. Of een vaste correctie in de berekening die intercompany-wisselingen neutraliseert.

Aparte earn-out voor vastgoedprestaties. Wanneer de transactie ook een vastgoedportefeuille omvat, is een aparte earn-out voor vastgoed (gebaseerd op huurinkomsten of leegstand) zuiverder dan een gemengde earn-out.

Caps en floors. Zowel een minimum- als maximumbedrag voor de earn-out beperkt extreme uitkomsten en geeft beide partijen een redelijke uitkomst.

Beheersafspraken tijdens de earn-out-periode. Wie beslist over investeringen in het pand? Wie sluit nieuwe huurovereenkomsten? Wie onderhandelt herzieningen? Onduidelijke beheersafspraken zijn een veelvoorkomende oorzaak van earn-out-geschillen.

Geschillenregeling. Een vooraf afgesproken bindend-advies-clausule voor disputen over de earn-out-berekening voorkomt langdurige procedures achteraf.

Standaard M&A-vrijwaringen dekken zelden de specifieke risico's van vastgoed. Vier categorieen vragen om expliciete bepalingen.

Bouwkundige staat. Vrijwaring voor verborgen gebreken aan de constructie, het dak, fundering, installaties, en niet-gedocumenteerd achterstallig onderhoud. Een bouwkundige inspectie voorafgaand aan de transactie helpt, maar dekt niet alles. Een aanvullende vrijwaring met heldere drempels (alleen schade boven een bepaalde drempel, of alleen gebreken die de gebruikelijke functie aantasten) maakt het werkbaar.

Milieu. Bodemverontreiniging, asbest, PFAS, en andere milieu-issues kunnen tot uitbundige saneringskosten leiden. Een milieurapport (bodem-DD, asbestinventarisatie) is een minimumvereiste. De vrijwaring krijgt typisch een langere looptijd (vaak 7-10 jaar in plaats van standaard 3-5), gezien de tijd waarop verontreiniging zich kan manifesteren.

Huurregime en huurovereenkomsten. Vrijwaring voor de juistheid van de gestelde huurregime-classificatie (7:290 versus 7:230a), voor de marktconformiteit van de huur, voor het ontbreken van geschillen met huurders, en voor naleving van wettelijke termijnen (huurprijswijziging, opzegtermijnen). Voor een onderneming die zwaar leunt op intercompany-huur is dit cruciaal.

Erfpacht of opstal. Wanneer het pand op erfpacht staat, is een vrijwaring nodig voor de actuele canon, het einde van het tijdvak, eventueel komende herzieningen, en de afkoopwaarde. Een erfpacht-issue dat tot een onverwachte canon-verhoging leidt, kan de waarde van het pand fundamenteel raken.

Looptijd en aansprakelijkheid. Standaard wordt een looptijd van 18-36 maanden afgesproken voor commerciele vrijwaringen, met een aparte (langere) regeling voor milieu en specifieke fiscale risico's. De aansprakelijkheid wordt vrijwel altijd gemaximeerd op een percentage van de koopprijs, met een eigen risico (de-minimis en treshold) per claim.

Begin met een gecombineerde fiscaal-juridische analyse. Voor de LOI wordt getekend, moet duidelijk zijn welke transactiestructuur fiscaal en juridisch optimaal is. Achteraf van structuur wisselen is bijna altijd duurder dan vooraf goed kiezen. Voor vastgoed-zware transacties is een fiscaal advies van begin af aan onmisbaar.

Voor de koper: doe vastgoed-specifieke due diligence parallel aan corporate DD. Een M&A-DD-team kijkt naar contracten, jaarrekeningen, en personeel; een vastgoed-DD-team kijkt naar bouwkundige staat, milieu, huurpositie, en erfpacht. Wanneer beide teams parallel werken en hun bevindingen samen rapporteren, ontstaat een compleet risicobeeld voordat de SPA wordt onderhandeld.

Voor de verkoper: bereid een vastgoed-data room voor. Een transactie loopt sneller wanneer alle vastgoed-stukken (eigendomsbewijzen, huurovereenkomsten, taxaties, milieurapporten, vergunningen, bouwkundige onderhoudsdocumentatie, erfpacht-aktes) van het begin af aan beschikbaar zijn. De koper heeft minder tijd nodig voor DD, en open vragen ontstaan vroeger in het proces.

Werk met een team dat beide rechtsgebieden beheerst. Een M&A-advocaat zonder vastgoedkennis mist de specifieke vrijwaringen die een pand vereist. Een vastgoedadvocaat zonder M&A-kennis mist de transactiestructuren en de earn-out-mechaniek. Voor transacties met substantieel vastgoed is een gecombineerd team (of een advocaat met beide expertises) doorgaans efficienter dan een sequentiele aanpak waarbij de twee specialismen na elkaar worden ingeschakeld.

Beheer de communicatie met huurders en grote crediteuren. Bij een aandelentransactie merkt de externe wereld vaak weinig; bij een asset deal wel. Communicatie met sleutelhuurders, financiers, en grote crediteuren over de aanstaande verandering voorkomt onrust en helpt om belangrijke contracten ongeschonden over te zetten.